מדינה דמוקרטית רואה את העם כמקור השלטון ומכירה בריבונותו. כדי לברר את דעתו של העם, יש לתת שוויון מדיני לכל האזרחים ולהניח כי החלטות המתקבלות ברוב דעות מחייבות את הכלל כולו. לעומת זאת רואה ההשקפה המקראית את האלוהים כמקור השלטון, כפי שהטיב לנסח זאת גדעון כאשר הוצעה לו המלכות על ישראל: “לא אמשל אני בכם ולא ימשל בני בכם, ה’ ימשל בכם” (שופטים ח’ 23).

גם כאשר מלך מלך על ישראל, הרי הוא נחשב למשיח ה’ ונתמנה מפי הגבורה. על ימי הבית השני מספר יוספוס בספרו “נגד אפיון” ב’ י”ז כי היהודים חיים במשטר של “תיאוקרטיה”, שלא כאומות העולם שסביבתם. השקפה זאת מקובלת, כמובן, על חכמי ההלכה, והללו מוסרים זכות יחידה לשלטון בידי תופשי התורה: מאן מלכי רבנן”.

עם כל השוני בהנחות היסוד לבין המדינה המודרנית לבין ההלכה, ישנה אפשרות של התייחסות הדדית. מסורת ישראל איננה מתעלמת מתפקיד העם במסגרת המשטר ואפילו במסגרת ההלכה. בעוד שמלך ישראל מולך מכוחה של ברית בין ה’ לבין דויד, הרי הוא מלך גם מכוח ברית מקבילה עם העם. ברית זאת דומה מהרבה בחינות ל”אמנה החברתית”, והיא מראה יסוד דמוקרטי אפילו בתחום המקודש של המלכות.

גם בתחום ההלכה, שבו מקובלת כאמור אריסטוקרטיה של רוח, מתחשבים ביחסו של העם בכללותו. אין לך ביטוי המגדיר את תחולתו של דין מסויים, אלא שהוא “נוהג”, למשל בארץ או בחוץ לארץ, באנשים או בנשים, בזמן הבית או בזמן הזה. מצפים היינו לביטוי המגדיר את החיוב מצד התורה, ולא לביטוי המפנה למנהג העם. אין זה אלא שמנהג משמש מבחן לסיום ההלכה, וחזקה כי דבר הנוהג הוא המחייב. במובן זה אמרו אפילו כי “מנהג מבטל הלכה” (יר’ ב”מ ז’ א’, י”א ע”ב). אפשר שבתחלה לא היתה זאת כי אם שיטת עם הארץ, והכלל נתפרש במשמעו הרחב והמילולי. אכן החכמים לא שללו שיטה זאת, אלא צימצמו אותה לתחום של דיני ממונות. במקרה מסוים (יר’ יבמות י”ב א’, י”ב ע”ב) השתמשו בכלל זה גם בתחום של אסור והיתר, היינו בשאלה של חליצה.

מכאן אמרו ש“אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה” (ב’ ע”ז ל”ו:) או לפי הנוסת המקביל, המרחיק לכת: “…אלא אם כן רוב הציבור קיבלו אותה עליהם” (יר’ שבת א’ ז’ ג’ ע”ד). ידעו החכמים שאין תועלת בכפית הציבור, כי גזירה שנתקבלה מבלי שנתקבלה מרצון לא תוכל לעמוד. ברוח זאת אומר הדרשן שכל מצווה שקבלו עליהם בשמחה, כגון מילה… עדיין עושין אותה בשמחה, וכל מצווה שקיבלו עליהם בקטטה, כגון עריות (אנחנו היינו אומרים: חוק הנישואין והגירושין – ז’ פ’)… עדיין עושין אותה בקטטה” (ב’ שבת ק”ל.).

אם מאמצת ההלכה לעצמה יסודות מסוימים מההשקפה הדמוקרטית, אין זאת אומרת כי בכך נתיישבו כל הקשיים. ההלכה הינה חוק החל באופן אישי על בני אברהם יצחק ויעקב, ואילו מדינה מודרנית כמדינת ישראל פונה לכל תושבי הארץ, ללא התחשבות במוצאם. מתוך הנחתה היסודית תתקשה ההלכה לתת שוויון מדיני ושוויון בפני החוק לנכרים או ליהודים מומרים. כבר אמר הכתוב: “לא תוכל לתת עליך איש נכרי אשר לא אחיך הוא” (דב’ י”ז 15), וההלכה מחילה על הנכרי את דיני הנכרים ולא את דיניה היא, או שאיננה מחילה עליו את כל דיניה. יתר על כן, ההנחה מניחה ש“לא תהיה אחרי רבים לרעות” (שם כ”ג 2), היינו שלא בכל מקרה יכול אדם לקבל החלטת הרוב. טרם נבוא לענות על שאלות החקיקה בעניני ההלכה, עלינו לשאול את עצמנו, אם יש להלכה מה לומר בנסיבות הקיימות היום. האם ההלכה מתיחסת רק לחברה החיה במשפט אישי, שבו כל אדם מנהג אבותיו בידיו, או שהיא תנסה להסדיר גם היחסים במדינה טריטוריאלית? האם יכולה ההלכה לענות על בעיותיה של חברה המקבלת את השוויון המדיני של כל התושבים, או שתגביל את תחולתה לחברה שבה התנאים דומים לאלה של החברה היהודית בימי התגבשותה? האם מסוגלת ההלכה להתאים את עצמה לחברה הדוגלת ככול האפשר בחרות הפרט, או שהיא פונה רק לחברה המוכנה לקבל את הנחותיה בדבר עול מלכות שמים ועול המצוות?

ומכאן לשתי טענות רציניות המושמעות נגד השימוש בחוקי המדינה כדי לאכוף את ההלכה. לפי אמונתנו “מושבע ועומד” כל אדם מישראל “מהר סיני” לקיים את המצוות: לשם מה, איפוא, להוסיף לחיוב בלתי מסויג עוד אסמכתה מדינית? כלום עשוי הדבר לתת כוח בידי ההלכה, מעבר למה שיש בה כבר לפי אמונתה? דומה, כי הטוענים כך שוכחים את הכלל “מתוך שלא לשמה בא לשמה” או “הלוואי אותי עזבו ואת תורתי שמרו”. ההלכה מיחסת ערך לקיום מצוות אפילו שלא בכוונה, ועל כן אפשר ואפשר שתפנה לקטני אמונה בשם חוק המדינה.

נימוק יותר משכנע נגד אימוץ הלכות על ידי המחוקק של המדינה הושמע זה זמן רב על ידי פרופ’ י. ליבוביץ, ובזמן האחרון חוזק והורחב על ידי ד”ר אנגלרד. כאשר המדינה מחוקקת חוק לפי דוגמת ההלכה, הרי היא מוציאה אותה הלכה מההקשר שלה ומשנה את דמותה. החוק יתפרש על ידי שופטים שאין להם יחס להלכה והללו יפרשו לעתים קרובות בניגוד להלכה עצמה. חקיקה על פי ההלכה תביא, איפוא, לסילוף דמות ההלכה, ולערבוב מושגים חילוניים בהלכתיים.

טענה זאת נכונה מבחינת האידיאה והיא מדברת אל לבם של אנשי מדע ושל אנשי הלכה כאחד. מכל מקום דומה כי המציאות האמפירית של היהדות לא היתה מעולם כה פוריסטית והגיונית כפי שמניחים הטוענים טענה זאת. לא אחת “דיברה תורה כנגד יצר הרע” והתפשרה עם מציאות המנוגדת לה. אף על פי שהדיברה השניה אוסרת לעשות פסל, מחייבת התורה עשית כרובים במשכן, ואף על פי שאסרו להתחתן בעמי הכנענים, פירט הכתוב דיני “יפת תואר”. תולדות ההלכה מלאות דוגמאות לכך, שגורמים חברתיים ותרבותיים שונים השפיעו על המסורת. אולי דווקא זה כוחה של ההלכה ושל תורת החיים שיכלו להתאים את עצמם למציאות חדשה, ואפילו אם על ידי כך נשתנו פרטים מסוימים. אם ההלכה רוצה בתיקון העולם ולא רק להיות “הלכתא למשיחא”, הרי עליה להיות מוכנה גם להשפעת העולם עליה.

מצד ההלכה אפשר, איפוא, לצפות ליחס חיובי כלפי חקיקת המדינה בכוון של אכיפת הלכה, וזו הסיבה לכך שהמפלגות הדתיות תבעו עד כה שיחוקקו חוקים באותו כוון. אך זה מביא אותנו לארבעה סייגים מחויבי ההלכה, ורק אם יושם לב אליהם – יכולה חקיקה מסוג זה להביא ברכה.

יש לזכור מלכתחילה את הכלל “תפסת מרובה לא תפסת” ואין להפריז בשימוש בחקיקה. כבר אמרו חז”ל שאין עושין מצוות חבילות חבילות, וטעמם כדי שלא תהיינה המצוות כמשא על האדם (ב’ סוטה ח’). כך בכה רבן גמליאל מתוך השקפה מקסימליסטית: “מאן דעביד לכולהו הוא דחיי, בחדא מינייהו לא” – עד שדרשו רבי עקיבא שלא רק מי שמקיים את כל המצוות הוא שיחיה, אלא גם מי שעוסק רק “באחת מכל אלה” (ב’ סנהדרין פ”א, ועיין רמב”ם בפירוש המשניות בסוף מסכת מכות כ”ד, ד”ה והעמידן). אי אפשר להעלות אדם על הדרך של מלכות שמים, אם מפחידים אותו מראש בריבוי החובות. דומה כי למדינה יאה שיטת הבעל- שם טוב מאשר שיטת הפוסקים המחמירים. ולא עוד אלא התורה ירדה לסוף דעתו של אדם, וכך חייב גם המחוקק לעשות בבואו לקרב את העם לתורה. לעתים קרובות נמנעו חכמים מלאסור משום “מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין” (ת’ סוטה ט”ו 10), ואפילו לימדו את העם הערמות בעניני מעשר, ריבית, שמיטה וחמץ ובלבד שלא יעבור על אסורי תורה, ויותר מהכל נזהרו החכמים שמא יתחולל שם שמים על ידם: “מוטב שתיעקר אות אחת מהתורה ואל יתחולל שם שמים בפרהסיא” (ב’ יבמות ע”ט.). אף בחקיקה יש לוותר מראש על כל ענין היכול להתפרש שלא כהלכה ולרחק במקום לקרב.

שלישית, עלינו לכוון כל פעולותינו בתחום ההלכה מתוך ההנחה שהמצוות ניתנו “לצרף בהן את הבריות”, על כן יש לנהוג בהן כפי שנוהג מחנך ולא כפי שנוהג שוטר. יש להדגים את הצד החיובי ולא את הצד השלילי, את מצוות עשה ואת מצוות לא תעשה, את העשיה מאהבה ולא מיראה. אין ערך חינוכי לקיום מצוות המרחק אנשים מהתורה והגורם לשנאה מצדדים שונים. כבר שנו חכמים: “המדיר את חבירו שיאכל אצלו והוא אינו מאמינו על המעשרות – אוכל עמי בשבת הראשונה, אף על פי שאינו מאמינו על המעשרות” (מ’ דמאי ד’ ב’). מוטב להקל במצווה שבין אדם למקום כדי שנתקרב אל בני אדם ונקרבם לקיים מצוות הרבה: “ניחא ליה לחבר דליעבד הוא איסורא קלילא ולא ליעבד עם הארץ איסורא רבה” (ב’ עירובין ל”ב)” מי שאינו יודע להוכיח עוברי עבירה, ותמיהני אם יש בדור הזה היודע להוכיח, מוטב שימנע מזה, כי בסופו של דבר מחנכת רק הדוגמא האישית ולא הדיבורים. יש לראות את כל המצוות שבין אדם למקום מבחינת יעילותן לקרב בני אדם אחרים, כי היחס בין אדם למקום נקשר כהמשך ליחס שבין אדם לחברו: “ואהבת את ה’ אלוהיך – שיהא שם שמים מתאהב על ידך, שיהא קורא ושונה ומשמש תלמידי חכמים ויהא משאו ומתנו בנחת עם הבריות, מה הבריות אומרות עליו: אשרי אביו שלימדו תורה… כמה נאים דרכיו כמה מתוקנים מעשיו” (ב’ יומא פ”ו.). רק חוק המקרב לאהבת ה’ ולאהבת האדם ימלא שליחות למען ההלכה, ואילו לגבי כל חוק אחר נאמר: “שב ואל תעשה – עדיף”.

לאחרונה, יש לבחון כל הלכה במיבחן של צרכי הרבים העשויים לדחות מצווה שעל היחיד. על המחוקק לשאול עצמו, מה תהיה התוצאה אם כל הציבור יידרש לקיים את ההלכה, ועליו לכוון את החוק בהתאם לכך. ר’ יוחנן התיר, כידוע לחפור בחולו של מועד כדי לתקן אספקת המים לצרכי הרבים (ב’ מו”ק ה’), וזה מתוך הנחה, כי היחיד יכול להחמיר על עצמו, אך יש להקל על הציבור. בדומה לזה אמר ר’ זעירא: “גדול כבוד הרבים, שהוא דוחה מצווה בלא תעשה שעה אחת” (יר’ ברכות ג’ א’, ו’ ע”ב). ומאלפת התנהגותו של הנשיא רבן שמעון בן גמליאל הזקן, שסטה מההלכה המסורה כדי לתקן את צרכי הרבים שבדורו: “מעשה ועמדו קינין בירושלים בדינרי זהב. אמר רבן שמעון בן גמליאל: המעון הזה, אם אלין הלילה עד שיהיו בדינרין. נכנס לבית דין ולימד: האשה שהיו עליה חמש לידות ודאות… מביאה קרבן אחד… ועמדו קינין בו ברבעתיים” (ב’ ב”ב קס”ו:). זהו היחס הנדרש מהפוסק, ומכל שכן מהמחוקק, אם הם רוצים לעשות נפשות לתורה ולהיות נאמנים גם לצרכי ציבור.

עסקנו עד כה בעיקר בסייגים, כלומר הצענו שלא לחוקק ושלא לאכוף את ההלכה במקרים שהדבר יביא נזק. אכן, לא נוכל בשלילה בלבד, אפילו אם שלילה כזאת כמוה כבנין. על כן נמנה כאן שורה של דוגמאות, שבהן נראית לנו רצויה חקיקה מטעם המדינה בתחום ההלכה. מהראוי, למשל, להסדיר את המילה, להעמיד את המנהלים תחת פיקוח, לקבוע צורה מתאימה המדברת אל לב ההורים ומפנה תשומת ליבם לחובותיהם כלפי הבן וכן לכסות תשלום המוהל על ידי הביטוח הלאומי,

יש לקבוע מסגרת ממלכתית או מקומית החייבת לעסוק בלימוד יהדות ובהעמקת התודעה היהודית למבוגרים ולנוער על ידי קיום עונגי שבת, מסיבות חג, פרסום כתבי עת וספרות, ייצור סרטים וכדומה למטרה זו.

מהדין לקבוע הכנה ממלכתית לבר מצווה ולבת מצווה כדי להכניסם למצוות ויש לספק להם חינם סידור תפלה, תנ”ך, ותפילין לנערים.

מהראוי לקבוע הכנה ממלכתית למועמדים לנישואין, לקבוע טכס קידושין וחופה המקרב את הלבבות למסורת, ולכלול תנאי בנישואין ובכתובה, כדי למנוע עיגון וקשיים בהשגת הגט בעת הצורך.

יש לקבוע צורה נאותה להלוית המת, להלאים את הצדדים העסקיים של החברות העוסקות בקבורה, ולכסות גם הוצאות המקום והצבת המצבה על ידי הביטוח הלאומי. יש לקבוע דרכים לכבוד המת שיחייבו בבית חולים ובמכון הפאתולוגי או האנאטומי.

מהדין לחייב נקיטת אמצעי חינוך לפיקוח נפש ולמניעת תאונות בדרכים ובנסיבות אחרות יש לקבוע צורות וחובות המחנכות לקראת אחריות כלפי בני משפחה, כפי שהוחל בחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), ויש לדון באימוץ דינים מסוימים מתוך מסגרת הגאולה שבמקרא.

רצוי לאסור לקיחת ריבית כל שהיא בהלוואות לשם צריכה ויש להבטיח קרנות גמ”ח ממלכתיים למקרים אלה.

יש להסדיר העברת פירות של תרומה ופירות שביעית למטרות סעד של כהנים ואחרים.

יש לחייב שלוחי ציבור ונבחרים בקיום מצוות מוסריות ולפסול אותם מהכהונה אם לא שימשו דוגמא טובה.

זאת תהא הדרך להחזיר לב העם לחלק מהמצוות ולהשיב עטרת ההלכה לישנה, כי “שוחר טוב יבקש רצון”.