רב שיח: הדמוקרטיה מול זכויות הפרט - מה הם הקווים האדומים?

המנחה: הרב יהודה שורץ:

פרופ' אליאב שוחטמן, ראש המכון למשפט עברי באוניברסיטה העברית בירושלים. עוסק במשך שנים במחקר בתחום השפעת המשפט העברי על מערכת המשפט בארץ, ובהתפתחויות בבתי הדין הרבניים. אני מבקש להקדים לדבריו ציטוט מספרו של אשר בועז, זכויות האדם ביהדות "יש במשפט העברי כדי להעשיר את המשפט הישראלי ולתרום לפיתוחו בגישורים שונים. בין אלה מצוי התחום של זכויות האדם. עמד לו למשפט העברי לרועץ איפיונו כמשפט דתי, אבל בכל זאת היהדות השכילה לשלב את יעוד הפרט שהוא לשרת את ריבון העולם יחד עם ההכרה על כבוד האדם וחירותו" נבקש מפרופ' שוחטמן שיתייחס לנושא מנקודת המבט של המשפט העברי כמקור לזכויות האדם בישראל.

דברי פרופ' אליאב שוחטמן:

א

בעיית ההתנגשות בין עקרונות הדמוקרטיה, שמשמעותם קבלת מרותו של הרוב, ובין מצפון הפרט העשוי להורות אחרת מכפי שהחליט הרוב, מעסיקה פילוסופים, הוגי דעות ומשפטנים, זה דורות רבים. בין השאלות המתעוררות בסוגיא זו, ידועה הבעיה הקלסית של חובת הציות לפקודה בלתי חוקית במסגרת הצבאית.

מה יעשה חייל המקבל פקודה בלתי חוקית - האם עליו למלא אחריה באופן אוטומטי מכיוון שהיא ניתנה על-ידי הרשות המוסמכת מבחינת החוק, ואין זה מעניינו של החייל לבדוק אחר חוקיותה של הפקודה, גם אם זו נראית לו בלתי חוקית או בלתי מוסרית, או שמא זכותו, או אף חובתו, לסרב למלא אחר הפקודה הזו?

יש כאן התנגשות בין שני עקרונות יסוד:

א. עקרון שלטון החוק, שלפיו כולם כפופים לחוק, כולל הממשלה ורשויות השלטון, הצבא ושלוחותיו, ואפילו המחוקק עצמו )כל זמן שהחוק לא השתנה(.

ב. עקרון המשמעת הצבאית, שבלעדיה אין צבא יכול לתפקד - חייל חייב לפעול בצורה אינסטינקטיבית, ולא לחשוב ולשקול את הפקודות שהוא מקבל.

איזה עיקרון גובר, כאשר הפקודה שאותה מקבל החייל היא בלתי חוקית?

דייסי, בספרו הידוע על המשפט החוקתי, אומר, שמצבו של חייל המקבל פקודה כזו קשה ביותר. הוא עלול להיות מוצא להורג ביריה על ידי בית-דין צבאי - אם יפר את הפקודה, ועלול להיות מוצא להורג בתלייה על ידי בית משפט אזרחי - אם יצייתלפקודה.

יש כמה מודלים אפשריים לפיתרון בעיה משפטית סבוכה זו:

א. דוקטרינת ההגנה המלאה. חייל הממלא פקודה משוחרר לחלוטין מכל אחריות פלילית למעשיו, והאחריות הפלילית היא על נותן הפקודה בלבד.

הדוקטרינה הזו היא ששימשה בסיס לטענות ההגנה של הפושעים הנאציים במשפטי נירנברג. על-פי דוקטרינה זו, מאחר שמקור כל הפקודות שניתנו ברייך השלישי לביצוע פשעים היה הפיהרר עצמו, ימ"ש, הרי שאיש מן ההנהגה הנאצית לא צריך היה לשלם על מעשיו שהרי רק מילא פקודות, ומכוון שהיטלר בעצמו, שהוא מקור כל הפקודות, כבר מת - לא צריך היה להעמיד לדין אף אחד.

טענה זו לא נתקבלה כידוע על-ידי שופטי בית הדין הבינלאומי, באשר היא נוגדת את האינטרסים של הדין הפלילי ושל עקרון שלטון החוק. אילו נתקבל מודל זה כפיתרון, כי אז היה בכך משום מתן לגיטימציה לביצוע פשעים תחת פקודה, בלא שהמבצע צריך לחשוש פן יצטרך לתת את הדין על מעשיו.

ב. דוקטרינת האחריות המוחלטת. על החייל לבחון כל פקודה שהוא מקבל ולבדוק אם היא חוקית או בלתי חוקית, ואם היא בלתי חוקית - עליו לסרב לבצעה, ואם לא יסרב - הוא צפוי לעמוד לדין על מעשיו.

הביקורת על דוקטרינה זו היא, שהדבר פוגע במשמעת הצבאית הדורשת ציות אינסטינקטיבי מצד החייל לכל פקודה. פרט לכך, אי-אפשר לדרוש מכל חייל שיהיה צמוד לעורך-דין כדי שהלה יוכל לייעץ לו איזו פקודה חוקית ואיזו פקודה אינה חוקית. דרישה כזו אינה הגיונית וגם אינה מעשית.

ג. דוקטרינת אי החוקיות בעליל. דוקטרינה זו היא פיתרון של פשרה. אין חובה מוחלטת למלא כל פקודה, ואין גם הגנה מוחלטת לאי-בצוע פקודה. לפי הדוקטרינה זו, חייב החייל לבצע פקודות, ואינו צריך לבדוק כל פקודה אם היא חוקית אם לאו, וכרגיל תעמוד לו ההגנה של "צידוק", אבל אם הפקודה היא בלתי חוקית בעליל, אסור לו לבצע אותה, ואם יבצע - הוא צפוי לעמוד לדין ולא תעמוד לו ההגנה. זה הפיתרון שאומץ על-ידי המחוקק הישראלי: "אין אדם נושא באחריות פלילית למעשה שעשה בפקודה, אלא אם כן הפקודה היא בלתי חוקית בעליל" )סעיף 24 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 וסעיף 125 לחוק השיפוט הצבאי(.

מה היו השיקולים לאימוץ מודל זה על-ידי המחוקק הישראלי?

קודם כל היתה כאן התחשבות בצורך במשמעת צבאית, ובחוסר האפשרות המעשית שחייל, שאינו משפטן, יצטרך לבדוק את חוקיותה של כל פקודה לגופה. פרט לכך, הינחו את המחוקק הישראלי שיקולי צדק. אין זה צודק להטיל על חייל אחריות פלילית על ביצוע פקודה בלתי חוקית סתם, שכן אין הוא נמצא במצב של אדם רגיל, אלא תחת לחץ של דרג הפיקוד בצבא והמשמעת הצבאית. ולכן, בנסיבות רגילות, כשאין אי החוקיות ברורה בעליל, לא יישא באחריות פלילית אם יבצע את הפקודה, ורק אם הפקודה בלתי חוקית בעליל - יש להטיל עליו אחריות.

השאלה הנשאלת היא: מה נחשב "בעליל"?

החוק לא נותן הגדרה למושג זה, ובאמת לא תמיד יש תמימות דעים. יש מקרים שבהם לא מתעוררת כנראה בעיה, כאשר מדובר בפקודה לבצע פשע חמור כמו רצח. התקדים הידוע בישראל הוא משפט כפר קאסם, ושם נקבע מבחן ה"דגל השחור" )מר/57/3 תובע צבאי נ' מלינקי ואח', פסקים מחוזיים, כרך יז, עמ' 213(:

סימן היכרה של פקודה בלתי חוקית בעליל - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל הפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: אסור! לא אי­חוקיות פורמלית, ניסתרת, או ניסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן. אלא הפרה גלויה ומובהקת; אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה; אופי פלילי ברור של הפקודה או המעשים שהפקודה מצווה לעשותם; אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב...

 

המבחן הוא אובייקטיבי. לא חשוב כיצד מתייחס החייל למעשה, אלא כיצד כל אדם מתייחס לכך. השאלה היא, אם האדם הסביר רואה את הדגל השחור מתנוסס מעל הפקודה, או שאדם סביר לא רואה "דגל שחור", ולפי זה יש לקבוע אם האחריות הפלילית חלה, אם לאו.

המבחן הזה שימש גם במשפטים אחדים שהתקיימו במהלך שנות האינתיפאדה. במשפט "גבעתי" שהתפרסם בשעתו בכלי התקשורת, הואשמו מספר קצינים וחיילים שהיכו ערבים שנעצרו. בהתייחסו לשאלה, מהו המבחן של ה"דגל השחור", וכיצד הוא נקבע, אמר בית הדין הצבאי:

כשקבענו שהיססנו לא מעט עד אשר באנו למסקנה שהפקודה האמורה היתה בלתי חוקית בעליל, לא היה מקור ההיסוסים משום שאנחנו השופטים לא היטבנו לראות את הדגל השחור המתנוסס מעל אותה פקודה... שקלנו שמא אנו מייצגים רמה גבוהה מזו הנדרשת בחוק, שמא אמות המוסר שלנו גבוהות משל החייל הסביר... באנו למסקנה שאנו לא מייצגים מוסר נעלה יותר משל החייל הסביר.

השאלה הנשאלת היא: האם מבחן ה"דגל השחור" הוא הכרחי כדי שפקודה תהיה בלתי חוקית בעליל, דהיינו דוקרת את העין וכו'? מה הדין במקרה שלא מדובר במעשה קיצוני כמו רצח, או מעשה אחר שמעורר זעזוע מבחינה מוסרית, כמו אולי בדוגמא הנ"ל של משפט "גבעתי", שבו הוכו בני-אדם בצורה אכזרית. במקרה אחד, הידוע כ"פרשת בלאטה", קיבל חייל פקודה ממפקדו לירות בגלגלי מכוניות ערביות שהפרו עוצר במחנה הפליטים בלאטה. החייל הועמד לדין והורשע. ברם, בית הדין הצבאי לערעורים החליט לזכותו לאחר שמצא, שגם אם היתה זו פקודה בלתי חוקית, מכל מקום הפעילות שבה נצטווה המערער לנקוט, לא היה בה כדי להפכה לפעילות המקוממת את הלב ודוקרת את העין.

לא התקיים כאן איפוא מבחן ה"דגל השחור", מכיוון שהחייל רשאי היה לחשוב שזוהי פעילות מבצעית מוצדקת בתוקף הנסיבות ששררו אז.

כיוצא בזה נפסק במקרה אחר, שבו נהג רכב צבאי הצטווה על-ידי מפקדו לנהוג ברכב במצב של עייפות, אף-על-פי שהדבר אסור על-פי פקודות מטכ"ל. כתוצאה מהנהיגה במצב עייפות, נגרמה תאונה, ונהרג חייל. בית הדין הצבאי קבע, שהפקודה היתה אמנם בלתי חוקית, אבל לא בלתי חוקית בעליל, מכיוון שהנהג רשאי היה לחשוב, שבנסיבות המקרה הוא פעל כדין. ואולם, בשני המקרים בית הדין הצבאי לא שאל את עצמו את השאלה: מה היה קורה אילו החייל היה מודע לאי-החוקיות שבפקודה, ובכל אופן היה מבצע אותה, ביודעו שהוא עושה מעשה אסור - האם גם אז לא היה נושא באחריות?

מה הדין במקרה הבא: קצין נותן הוראה לחייל המשמש כנהגו לנסוע במהירות מעל המותר, שלא במסגרת פעילות מבצעית, ונגרמה תאונה. החייל מתגונן: קיבלתי פקודה. לא מדובר כאן במעשה בלתי מוסרי הדוקר את העין )שהרי שכיח שנהג עובר לפעמים עבירות מן הסוג הזה של נהיגה במהירות של חמישה קמ"ש מעל המותר(, אבל החייל היה מודע לכך שהמעשה אסור - האם תעמוד לו ההגנה של "צידוק", או שמא גם זה נחשב לבלתי חוקי בעליל, מכיוון שהואידע שהדבר אסור?

במספר הזדמנויות בעבר )כגון בפרשת אלרועי, נ' התוצ"ר שנסקרה ע"י מ' קרמניצר בכתב העת משפטים, כרך טו )תשמ"ו(, עמ' 496(, נפסק בבתי-דין צבאיים, שאם החייל ידעשהדבר אסור - לא תעמוד לו ההגנה של צידוק, ואם ביצע את הפקודה - יעמוד לדין והוא צפוי לעונש. כלומר, פקודה בלתי חוקית בעליל יכולה להיחשב גם פקודה שאינה נושאת אופי בלתי מוסרי בצורה קיצונית, ולא מתקיים מבחן הדגל השחור.

לפי זה, משמעותו של מבחן ה"דגל השחור" היא, שאם החייל לא ידע שהדבר אסור, כי אז תיבחן השאלה אם חייב היה שלא לציית, או שתעמוד לו ההגנה שמעניק החוק - בהתאם למבחן הזה, אבל אם ידע שהדבר אסור - בכל מקרה אסור לו לבצע את הפקודה, ואם יבצע את הפקודה הוא עלול להישפט ולהיות מורשע בדין, שכן אם החייל מודע לאי-החוקיות שבפקודה, הרי שעבורו הפקודה היא בלתי חוקית בעליל, ולא זו בלבד שהוא רשאי שלא למלא אחריה, אלא הוא מחויב לסרב לה.

יוצא איפוא, שעל-פי המשפט הנוהג בישראל, עקרון שלטון החוק גובר על הצורך לקיים משמעת צבאית, וכאשר חייל מקבל פקודה בלתי חוקית והוא יודע שהיא בלתי חוקית, אסור לו לבצע את המוטל עליו, כדי שלא יעבור על החוק. חייל המסרב למלא פקודה משום שמצפונו מורה לו שלא לעבור עבירה, אינו צפוי איפוא לעמוד לדין על סירוב פקודה, ובמקרה כזה לא קיימת כל התנגשות בין עקרונות הדמוקרטיה ובין מצפון הפרט. התנגשות כזו עלולה להתרחש רק כאשר מצפונו של הפרט מורה לו שלא לבצע פקודה העומדת בניגוד לעקרונות הדתיים או המוסריים שלו, בעוד אשר לפי החוק הפוזיטיבי היא חוקית. לשאלה זו נחזור בהמשך הדברים. אבל קודם לכן, אבקש להתייחס לשאלה: מהי עמדתו של המשפט העברי בסוגיא זו?

במאמר שהתפרסם זה לא מכבר, מביא השופט א' שטרוזמן את מקרהו של יואב שקיבל מדוד המלך פקודה להביא להריגתו של אוריה החתי במעשה בת-שבע, ועל כך הוא כותב )הפקודה כהגנה גם בהיותה בלתי חוקית בעליל, משפט וצבא, גליון 8, מרץ 1988, עמ' 4(: "יואב בן צוריה שביצע את הפקודה הבלתי חוקית, לא נשפט ולא נדון אף לא למילה של גנאי. טענתו שפעל ברשות ובסמכות בוודאי עמדה לו".

המחבר המלומד סבור איפוא, לכאורה, שעל-פי הדין היהודי, אי אפשר להרשיע על ביצוע פקודה בלתי חוקית, גם אם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל, שהרי מדובר כאן בסיוע לרצח.

האם אמנם זוהי עמדת המשפט העברי?

התשובה לכך היא שלילית. כמו במקרים רבים אחרים, אי-אפשר לעמוד על עמדת המשפט העברי מתוך מקורות התנ"ך בלא להיזקק להשלמה שבתורה שבעל-פה. גם אם אין למצוא בתנ"ך דברי גינוי ליואב, אין זאת אומרת שההלכה היהודית אינה מגנה את התנהגותו, וחז"ל אכן מגנים את יואב על אשר מילא אחר הפקודה הבלתי חוקית, ולעומת זאת משבחים את מי שלא נהג כך.

על סמך סוגיית התלמוד הדנה בנושא זה )סנהדרין מט ע"א(, נפסקה ההלכה ברמב"ם: "המבטל גזירת המלך בשביל שנתעסק במצוות - אפילו במצוה קלה, הרי זה פטור )ואינו מורד במלכות(. דברי הרב ודברי העבד - דברי הרב קודמין, ואין צריך לומר אם גזר המלך לבטל מצוה - אין שומעין לו". מודגש ברמב"ם, שאפילו במצווה קלה אין שומעים לו, כלומר, לא דרוש המבחן של ה"דגל השחור", אלא אם הדבר אסור - ודרגת האיסור אינה מעלה ואינה מורידה - אין לקיים את הפקודה.

ולעניין העונש: אם לא ידע מקבל הפקודה שהדבר אסור, הוא יהיה אמנם פטור, ואין זה משנה מה דרגת החומרה של העבירה, אבל אם מקבל הפקודה היה מודע לאי-החוקיות שבפקודה, בוודאי שאסור לו למלא אחריה. אין איפוא הבדל עקרוני בין גישת המשפט העברי לגישת המשפט הנוהג בארץ - על-כל-פנים על-פי גישת הפסיקה הצבאית שאוזכרה לעיל.

יש סוברים, שעל-פי ההלכה, חובה לציית לפקודה של המלך, גם אם היא עומדת בניגוד לדין, מכיוון שלמלך יש סמכויות רחבות, הכוללות גם את הסמכות לפעול בניגוד לדין. כך למשל קובעת ההלכה, שלמלך יש רשות להרוג מורד במלכות גם שלא על-פי דיני הראיות המחמירים של התורה )רמב"ם הלכות מלכים פ"ג ה"ח. וראה תשובת הרשב"א שנתפרסמה בכתב העת 1896[ 3 Jewish Quarterly Review[, עמ' 235(.

ברם, סמכויות מיוחדות אלה אינן אלא באותם דברים הנחוצים לקיום שלטונו של המלך, בעוד שבעניינים שבהם מדובר באיסורי תורה אשר הפרתם אינה נחוצה לתכלית זו, אין רשות למלך עצמו לעבור על איסור כלשהו, וממילא אין לו גם רשות לתת פקודה לזולתו שיעבור על איסור.

התורה בעצמה קובעת את כפיפותו המוחלטת של המלך להלכה; על המלך מוטלת חובה לכתוב לו את ספר התורה, "והיתה עמו וקרא בו כל ימי חייו למען ילמד ליראה את ה' אלוהיו" וכו' )דברים יז, יט(. ואומר המהר"ץ חיות )כתבים א, ירושלים תשי"ח, עמ' מח(, שמצד הדין גם המלך אסור לו להרחיק את עצמו מתורת משה אף כחוט השערה, כמו שכתוב: "הקהל, חוקה אחת לכם" )במדבר טו, טו( - ואין הבדל בין המלך לעם אלא רק בדבר הנוגע לממון, שבו תיתכן הסכמה המנוגדת לדין, אבל בענייני איסורים אין הבדל בין המלך ובין העם.

הרי לפנינו ביטוי נעלה לרעיון של "שלטון החוק", אשר משמעותו היא, שכולנו, החל במי שעומד בראש השלטון וכלה באחרון האזרחים, כפופים לחוק במידה שווה: אין אף אחד שיש לו זכויות יתר ביחס לקיום החוק.

התפיסה הזאת באה לביטוי כבר בתלמוד הירושלמי )רה"ש פ"א ה"ג, נז ע"ב(, ששם נאמר: "אמר רבי אלעזר, בנוהג שבעולם, מלך בשר ודם )מלך בשר ודם של אותה תקופה כמובן, לא של היום( גוזר גזירה - אם רצה מקיימה, רצה, אחרים מקיימים אותה )והוא פטור ממנה(. אבל הקב"ה )שהוא מלך מלכי המלכים( אינו כן, אלא גוזר גזירה ומקיימה תחילה, מאי טעמא )משום שכתוב(: 'ושמרו את משמרתי אני ה' - אני הוא ששמרתי את מצוותיה של תורה תחילה". אפילו נותן התורה, שהוא מלך מלכי המלכים - ומי יאמר לו מה תעשה - אפילו הוא עצמו כפוף לחוק שהוא נותן לנו; קל וחומר למלך בשר ודם, שהוא כפוף לחוק. ואם יש משנה במסכת סנהדרין שאומרת "המלך לא דן ולא דנים אותו", באו האמוראים ופירשו )סנהדרין יט ע"א( שמדובר כאן רק על מלכי ישראל הרשעים, ובגלל מעשה שהיה )ואין להאריך בפרטי הדברים במקום זה(, אבל מלכי יהודה, כלומר אלה שהולכים בתורת ה', אינם מעל החוק, ואם המלך עובר עבירה דנים אותו כמו כל אדם אחר. לפיכך, מלך אינו יכול לעשות בעצמו שום מעשה שנוגד את הדין.

ג

עד כאן ביחס להיבט העקרוני. ומכאן, לבעיה העומדת כיום על סדר יומנו הציבורי, והיא, הבעיה של סירוב פקודה בנושא של פינוי יהודים או פינוי ישובים מארץ ישראל. לאור האמור לעיל, אם יש בפינוי יהודים ויישובים יהודיים בארץ ישראל כדי למסור את השטח שיפונה לריבונות זרה, משום עבירה על איסורי תורה )ובוודאי שיש פסקי הלכה שהולכים בכיוון הזה(, אין המלך )וכל שלטון שהוא( יכול לפעול - מבחינת ההלכה - בניגוד לאיסורים הללו. למלך אין כל מעמד מיוחד, ומעמדו שווה לזה של כל אחד מאיתנו. אם המלך יתן פקודה שאסור לו לתת כמותה, יחול הכלל שכתב הרמב"ם )הלכות מלכים פ"ג ה"ט(: "מלך שציווה לעבור עבירה, אין שומעים לו". ראוי לשים לב לכך, שבתחילת דבריו אומר הרמב"ם, שגם כשהמלך לא נתן הוראה מפורשת לחלל שבת או לעבור עבירה אחרת, אלא רק נתן הוראה שכתוצאה ממנה יש מניעה מלקיים מצווה - רק "שב ואל תעשה" - גם בזה אין חובה לשמוע לו, וקל וחומר, אומר הרמב"ם, במקרה שהמלך גזר לבטל מצווה ב"קום ועשה", בוודאי שאין שומעים לו. זו הלכה חד-משמעית בהרמב"ם, ואין אף אחד שחולק עליו, מהסיבה הפשוטה, שמה שאומר כאן הרמב"ם הוא על-פי דברים מפורשים של חז"ל בגמרא, וכידוע אין אנו יכולים לחלוק על הגמרא.

מקורו של הרמב"ם מצוי בסוגיא הידועה במסכת סנהדרין )מט ע"א(, בחילופי הדברים שהיה בין דוד המלך ובין עמשא בן יתר, שר הצבא, בעניין גיוס בני שבט יהודה לדיכוי המרד של שבע בן בכרי. שם נאמר, שעמשא קיבל מדוד המלך פקודה לגייס את שבט יהודה כדי לדכא אותו מרד. מדובר איפוא בפקודה במישור הצבאי. הלך עמשא בן יתר וראה שבני שבט יהודה עוסקים בתלמוד תורה, ומכיוון שלא רצה לבטל מהם תלמוד תורה סבר שאפשר לחכות, וחיכה שלושה ימים עד שסיימו לימודם, למרות שבכך היפר את הפקודה לגייס מיד את הצבא לצורך דיכוי המרידה. שואלת הגמרא: כיצד עשה עמשא דבר כזה? ותשובת הגמרא היא, שעמשא דרש כך: כתוב "כל איש אשר ימרה את פיך ולא ישמע את דבריך לכל אשר תצונו יומת" )יהושע ב, יח(. יכול אפילו לדברי תורה? תלמוד לומר: "רק חזק ואמץ". לומדים מהמיעוט של רק, שבכל עניין חייבים לשמוע למלך, למעט מקרים שבהם דורש המלך לעבור על דברי תורה; בהם אין למלך כל מעמד. במסגרת הפולמוס בסוגיא זו נשמעה דעה, שלפיה כל ההלכה של הרמב"ם, שמלך שציווה לעבור עבירה אין שומעים לו, עוסקת רק במישור הפרט, זאת אומרת אם המלך אומר לחלל שבת, רק אז מצווה לא לקיים את מה שהוא אומר. אבל, אם מדובר במישור הציבורי או במישור הצבאי, הרי שאם המלך נותן פקודה, חייבים לשמוע לו גם אם הדבר כרוך באיסור שכן זוהי חובה מוחלטת, והמציית לה פטור מעונש )מאחר שהאחריות מוטלת על המלך בלבד(. אבל דברים אלה עומדים בניגוד מוחלט לדבריו של הרמב"ם. אי אפשר לפרש את ההלכה של הרמב"ם במנותק מהמקורות שלו )אף פרשן גם לא מצביע על מקור אחר מלבד המקור הנזכר לעיל במסכת סנהדרין(, ושם מדובר באופן מפורש בהתנגשות בין השלטון והכפוף לו, בסוגיא צבאית מובהקת, כך שאי אפשר לומר שמדובר באותה הלכה בפקודות הנוגעות לחילולי שבת וכיוצא בהן בלבד.

יש הניתלים בכך שמדינת ישראל, כמדינה שמקובל בה שלטון החוק, המחייב את כל האזרחים, יכולה להטיל את מרותה - מבחינת ההלכה - מכוח הכלל "דינא דמלכותא דינא", ולכן צריך לציית לכל מה שהמדינה דורשת, גם כשהדבר כרוך באיסורים. אלא שגם כאן יש טעות בהבנת מהותו של כלל זה. ההכרה ההלכתית בתוקפו המחייב של חוק המדינה אינה אמורה כלל כאשר יש התנגשות בין החוק ובין דיני איסור והיתר של ההלכה. כך מקובל בכל הפוסקים, ומקור לכך גם במדרש )ויקרא רבה לג ו, עמ' תשפח(: "אמר להם נבוכדנצר )לחנניה מישאל ועזריה כשציווה אותם לעבוד עבודה זרה(: לא כך כתב לכם בתורת משה: 'ועבדתם שם אלוהים מעשה אדם'? אמרו: במיסים ובארנוניות את מלך עלינו", דהיינו רק בכך יש לך סמכות עלינו )ובעניין זה הכלל הוא "דינא דמלכותא דינא"(, ואנחנו חייבים לשמוע לך. אבל במה שאתה אומר לנו לעבוד עבודה זרה, "את וחד כלב שווין עלינו כחדא". כלומר, אין הבדל בינך ובין כלב שנותן לנו פקודה.

אין איפוא פשרות בעניין זה כלל, ולהלכה יש עליונות מוחלטת על כל דבר אחר. כלומר, לא תיתכן שום פקודה שמכוחה אדם יהיה חייב לבצע מעשה העומד בניגוד לדין תורה, וזה כולל גם מצוות דרבנן, כפי שאומרים הפוסקים, ולא רק איסורים מדאורייתא.

ד

לכאורה, יש לנו - על רקע הוויכוח הציבורי שקיים היום במדינה - התנגשות, בין הוראות ההלכה ובית משפט מדינת ישראל, כאשר לפי חוקי המדינה ניתן לפנות יהודים ויישובים יהודיים ממקומם, ופקודת פינוי תהא איפוא חוקית, ואילו לפי ההלכה היהודית הדבר אסור. ברם, לפי עניות דעתי, לא קיימת התנגשות בעניין הזה, אלא חוק המדינה הקיים הולך בכיוון שההלכה מדברת עליו בהקשר הספציפי שאנחנו עוסקים בו.

בשלהי הכנסת הקודמת, התקבל "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". החוק הזה בא לעגן בחוק את הערכים הבסיסיים של החברה הישראלית כגון, זכותו של האדם להגנה על חייו, גופו, כבודו וקנייניו. כפי שהדברים האלה התפרשו על-ידי מומחי משפט, כבודו של אדם, למשל, כולל גם את זכותו שלא יגרשו אותו מביתו.

אם נכון לומר שהחוק הזה עשוי להגן על ערבים מפני גירוש שרירותי, אינני רואה כיצד אפשר לומר שלגבי יהודים - שכל מה שעשו, עשו במסגרת החוק - ההגנה שנותן החוק לא תעמוד להם. אם תינתן פקודה לגירוש יהודי מביתו, בלא שיינתן לכך בסיסי חוקי הולם, הרי שהפקודה היא - מבחינת החוק הישראלי - בלתי חוקית. על-פי הפסיקה של בתי הדין צבאיים שנזכרה לעיל, חייל המודע לאי החוקיות שבפקודה, חייב לסרב למלא אחריה, שאם לא כן, הוא עלול לעמוד לדין על ביצוע עבירה. מסקנת הדברים היא איפוא, לפי עניות דעתי, שהצגת עמדתה של ההלכה היהודית כאילו היא עומדת בניגוד לחוק, או בהתנגשות עם החוק, אינה נכונה.

ה

השאלה הנשאלת היא: מה יהיה הדין אם יימצא בסיס חוקי פורמאלי, מבחינת משפט המדינה, לפעולות של פינוי יישובים יהודיים וגירוש תושביהם מבתיהם, כגון על-ידי חקיקת חוק מתאים, או על-ידי שימוש ברשויות הצבא - כלום יוכל אז חייל לסרב להשתתף בפעולות אלה?

במקום אחר עתיד אני, אי"ה, לעמוד בהרחבה על ההיבטים המשפטיים של שאלה זו. ואולם, גם בהנחה שבית משפט יאשר את תוקפו של חוק או צו זה אחר, דעתם של הוגי דעות ומומחי משפט היא, שאי אפשר לכפות בכוח ביצוע מעשה המנוגד לתפיסתו הדתית או המוסרית של מקבל הפקודה.

אסתפק כאן בציטוט דבריו של פרופ' ישעיהו לייבוביץ ז"ל, שאמר )ח' בן­נון, מרי אזרחי, תל-אביב תשנ"ב, עמ' 14(:

לחובת הציות - לחוק... או לפקודה... - קיימים גבולות. הגבולות קיימים כשהאזרח או החייל מגיע להכרה שלא ניתן ליישב את החוק או את הפקודה עם התוקף המוחלט של חוק שמקורו בתורת ה' )אם הוא מאמין דתי(, או עם התוקף המוחלט של חוק שמקורו במוסר של יצור תבוני )אם הוא הומניסט(. במקרה זה זכותו, ואף חובתו, להפר את הצו או לסרב למלא את הפקודה גם כשהצו או פקודה מנומקים באינטרס של המדינה... לעולם חובת האדם לאלוהיו )בתפישה הדתית( או לאדם )בתפישה ההומניסטית( קודמת לחובתו למדינתו ולחוקיה...

 

תפיסה זו מקובלת על הוגי דעות ומשפטנים, ועל-כל-פנים לפי דעתם של אלה, דומה שאין לשלול את זכותם של אנשים המקבלים פקודה הסותרת את תפיסתם הדתית או המוסרית, שלא למלא אחריה. מובן, ואין צריך לומר, שזכות זו להתנגדות פסיבית, אין בה כדי לשמש יסוד לעשיית מעשים בלתי חוקיים, כמו שימוש באמצעי אלימות וכיו"ב. הלכת הרמב"ם דלעיל, אינה מדברת אלא על כך ש"אין שומעין לו", ולא על היתר לעשיית מעשים בלתי חוקיים.

תודה רבה לפרופ' אליאב שוחטמן.

המנחה:הרב יהודה שוורץ:

כדי להבין את הדברים ששמענו באותו נושא מהרב ליכטנשטיין שהיו אתיים יותר, שמענו כאן מפרופ' אליאב שוחטמן דברים חד-משמעיים וברורים באשר לזכותו של הפרט להתנגד לפקודה, שעוסקת בשאלה שמטרידה את רוב האורחים היושבים כאן - שאלת פינוי ישובים וכו'. לפני שאזמין את המשתתף הבא מר ערן ארגוב העוסק בפילוסופיה ובהסטוריה. אני רוצה שוב להזכיר את פרופ' ליבוביץ, שהיה אורח באחד מהסימפוזיונים שלנו לפני שנתיים, ואני מקווה שהדברים הללו יהיו אחד מאותם הדברים שנדון בהם. פרופ' לייבוביץ ז"ל כתב בספרו "אמונה היסטוריה וערכים", כדלקמן:

"חופש המצפון - מושג זה הוא בעייתי מאוד בכל מסגרת שלטונית. חופש מצפון במלוא מובנו של מונח זה מחייב שלילה של כל מסגרת שלטונית, גם של דמוקרטיה שבה מכריע וכופה הרוב. הבעיה ידועה מימי סוקרטס ואפלטו והיא מופיעה בכל חריפותה בחשיבה המודרנית.

מה הם גבולות החופש הניתן למצפונו של היחיד במסגרת החברה ובמה רשאי הוא לראות בעיה מצפונית של עצמו? אין למשל כפיה מצפונית חמורה מאשר הטלת שירות צבאי על כלל האזרחים, דהיינו להרוג וליהרג בנסיבות מסויימות. ואף על פי כן, מכירים בחובה זאת רבים מהדוגלים בחופש המצפון. מבחינת בעיית חופש המצפון, אין מדינת ישראל שונה מרוב המדינות הדמוקרטיות ועל כן, אין מי שנחשב כמבקר המשטר כאן במידה מסויימת יש זכות על המשטר במדינת ישראל. מר ערן ארגוב, בבקשה.

דברי ערן ארגוב:

השאלה שבה דנים אנחנו היום, היא בפירוש שאלה בעלת משמעות הלכתית ומשפטית. קודמי הפרופ' שוחטמן דן במצוקה המשפטית ההלכתית שיש לה השלכות בשני המישורים הללו, אבל בשום פנים ואופן אין להגביל אותנו רק לתחומים אילו, ויש לראות בה בראש וראשונה שאלה דתית. ערכים ומשפט, אינם לדעתי מושגים חופפים ולו במקצת, נהפוך הוא, יש ביניהם מתח והמתח הזה הוא נצחי ומפרה הדדית, הוא יכול לסרס הדדית, אך גם כשאין הדברים מגיעים לידי כך, הוא תמיד גורם לעימות. היהדות ההיסטורית הטיבה לחוש במתח זה והייתי אומר שהמחשבה היהודית לדורותיה התייחסה בעויינות, ובחשדנות למושג ה"מדינה". וגם כאשר העויינות והחשד הוסרו, זה נעשה עם הרבה מאוד זהירות ואת התוצאות אנו מרגישים עד היום. עם הופעתה של הציונות הדתית, בפעם הראשונה נעשה נסיון לדבר על "יהדות היסטורית", המחשבה היהודית ניסתה לאמץ אל תוכה את מושג המדינה והמושג הזה הוא כאמור מושג שזר ליהדות. הוא נקלט על-ידה בסופו של דבר למרות שהגיע מבחוץ ללא הוראות שימוש, ולמה הכוונה?

אם אנחנו חוזרים אל המקרא ואל מוסד המלוכה שנדון קודם לכן, הרי שמוסד המלוכה הוא בפירוש אופציה שהמקרא מזכיר, אבל אף פעם הוא איננו מזכיר לחיוב וזאת בלשון המעטה. ומנין אנו למדים שמדובר באופציה? את הראיה נביא מספר דברים שבו - לא נאמר לנו "שום תשים עליך מלך", אלא "אם תשים עליך מלך", ללמדנו -- שמלך הוא אפשרות, ואפשרות לאו דווקא מממלצת. יתירה מזאת, כאשר משפט המלך, אני מניח שכולנו מכירים אותו כאן ויודעים כי לא נושבת ממנו רוח של חיבה יתירה למוסד המלוכה. כאשר משפט המלך הנזכר בספר דברים חוזר בספר שמואל א, ח; יא-יט. אנחנו רואים שהוא מוזכר כדי לחדד ולהעמיק את תחושת השלילה של הנביא כלפי מוסד המלוכה. המסר שהועבר אל עם ישראל הוא - שמלך, אותו מלך שהם מבקשים שישפוט אותם ככל הגויים, ככל הגויים, כיוון שזהו מושג שמיובא מן הממלכות שמסביב, הרי שמעצם העובדה שהוא זר, הוא גם בפירוש סותר את כל מה שמובטח לעם ישראל מן התורה. ולכן, מוזר למדי שיש הוגי דעות כאלה או אחרים שגם היום מדברים מעל בימות ציבוריות על "מלכות ישראל" וקושרים זאת בציונות הדתית, ואומרים לא אחת, שדמוקרטיה היא מושג לא יהודי, לפעמים אומרים אפילו מושג "גויי", מושג זר. הרי שאנחנו צריכים קודם כל לבדוק עוד פעם בתוך המקורות את ההתראות המפורשות נגד המלוכה, נגד מוסד המלוכה על כל פרטיו, על מעשיו ועל מנהגיו. בפירוש אנו למידים שאילו הן הנחיות שבאו קודם כל, להגן על עם ישראל בכללותו, כלומר, העיקרון של מלוכה, קיומו של מלך, הוא קודם כל אופציה והאופציה הזאת מוזכרת בתור אופציה שלילית. הערך הזה הוטבע בתוך ההיסטוריה היהודית ואנחנו לא צריכים ללכת יותר מדי רחוק, כיוון שעם תום תקופת המקרא ועם חידוש הנוכחות של העם היהודי בארצו, ברגע שחוזרת המלוכה, היא חוזרת בנסיבות של אוזורפציה, של תפיסת שלטון לא-חוקית וההתנגדות אל השושלת החשמונאית היתה קיימת מראשיתה. כלומר, מרגע שיהודה, אריסטובולוס שם את כתר המלוכה על ראשו ואחר כך דרך חכמים שאומרים לינאי אלכסנדר: "הנח כתר כהונה לזרעו של אהרון!".

במילים אחרות, אם לא די בכך "ממילא אתם החשמונאים חטפתם כבר את המלוכה לעצמכם והכתרתם את עצמכם למלכים שלא כדין, הרי שיתירה מזאת, אתם משתמשים בכתר הכהונה כדי לבסס את מוסד המלוכה". כלומר, הטענה שהשמיע פרופ' לייבוביץ המנוח, שקשה עדיין להתרגל לחסרונו של הוגה דעות זה שהלך לעולמו, כאשר דיבר על כך שהשיתוף בין דת ומדינה הופך את הדת בהכרח לפילגש פוליטית, לא דיבר בחלל הריק. יש לנו את זה בפירוש במקורותינו. אנחנו רואים כיצד משתמשים בדת כדי לבסס מעמדה של כהונה פסולה וההיפך. ולכן, מוסד המלוכה גם כאשר חז"ל דנים בו הרי שדנים על זה כאופציה שהם בפירוש לא מסתירים את סלידתם מעצם האפשרות שחס וחלילה תתממש. הרמב"ם, כאשר הוא עוסק במורה נבוכים בחלק השלישי, ו, בקיומה של מדינה, הוא משתמש במושג המדינה כפי שלמד אותו מאריסטו מ"תורת המידות" שלו. והוא בפירוש רואה בצורך במדינה תרופה חברתית מארון התרופות שהוא היה אמון עליו כרופא. הוא אומר בלשונו המיוחדת שהמדינה והעניינים המדיניים נועדו לתיקון ענייני הגוף. והרמב"ם הרי ראה בכל קיומה של הבריאה ואפילו של התורה עצמה את המנגנון שמופקד על תיקון הגוף והנפש. הרי שמוסד המדינה כפי שפורש על-ידי הרמב"ם, ולא צריך כאן את ליבוביץ כרש"י כדי לקרוא את הדברים כפשוטם, מוסד המדינה יש לו משמעות טכנית, משמעות אינסטרומנטלית, משמעות שאין לייחס לה שום ענין שבקדושה כיוון שהקדושה היא דבר ששייך לאלוקים ולו בלבד. אלו דברים שנמצאים בתחום סמכותו של ה' יתברך ואנחנו איננו יכולים לבוא ולטעון שמוסד ארצי יש בו אפילו על דרך הייחוס או ההאצלה כביכול סמכויות או כוחות שנמצאים בשכינה עצמה. ובכן אם אנו באים לפרש את מוסד המלוכה כמתחייב בהכרח מתוך התורה עצמה, הרי שאיננו אלא בדאים. אבל, כאן גם הפסוק מצד צורתו על דרך הפשט מראה לנו, שהמלוכה איננה ענין שההלכה מחייבת אותו או כופה אותו, אלא אדרבא ואדרבא, היהדות ההיסטוריתההלכתית תמיד הלכה אחרי אותה גישה שאם כבר אנחנו עוסקים במלוכה, הרי זה לא יותר מאשר "הלכתא דמשיחא". ואף אחד מאיתנו, כפי שהרמב"ם בעצמו לימד אותנו, אינו מוסמך לדון מה יהיה טיבם של ימות המשיח ויותר מזה הוא המשיך וטען שאין בין ימות המשיח לבין ימינו אלא שינוי השם בלבד, ואם תרצו -- שעבוד מלכויות ותו לא.

נמצאנו למדים איפוא, המדינה היהודית כמלוכה זהו דבר שמובא תמיד כאפשרות. לכן, אם אנחנו עושים מזה היקש לימינו אלה, הרי שגם ההוגים שבאו אחר כך להדרש לעניינים מדיניים ואני חושב שהיחידי )לפני היות הציונות הדתית( שדיבר על אפשרות של מדינה יהודית, היה פילוסוף יהודי לחלוטין שהיהדות בזמנה הקיאה אותו מקרבה וזהו כמובן 'ברוך שפינוזה'. בפירוש לימד אותנו מה שאחר כך הציונות קיבלה כמובן מאליו. הווה אומר, שמדינה היא דבר שיאפשר ליהודים להינצל פיסית מן המצב הבלתי אפשרי, מן המצב האנומאלי שהם שרויים בו, מצב הגולה, שזהו קודם כל מה שמאיים לכלות אותם פיסית, אבל מבחינה ערכית למדינה שכזאת אין משמעות כזאת או אחרת. כלומר כל המשמעויות הגאוליות, האלוהיות, האמוניות שניסו ליחס לה, זהו דבר שנתון לויכוח בתחום הערכים. שכאשר באה הציונות המדינית, למעלה ממאתיים שנה לאחר מותו של שפינוזה ואומרת את אותם הדברים, רק ללא ההקשר שבו הוא הביא אותם, שאין לסבול יותר את הגלות כיוון שהיא תגרום קודם כל לכך שלא יהיו יהודים יותר. הרי שבסופו של דבר זה הוכח כמושכל, כדעה אקסיומטית, בסיסית שכאשר אנחנו מקבלים על עצמנו וטוענים שיהודים צריכים לחזור לארצם. אנחנו עושים את זה כפי שהרצל בעצמו ניסח: "באופן גלוי ובמשפט פומבי", במשפט האומות. אנחנו איננו עושים את זה מכוח איזו שהיא פרשנות למעשיה של השכינה בעולם, אדרבא ואדרבא גם הציונות הדתית בראשיתה טענה שיש לראות במדינה לכשתקום "אתחלתה דגאולה", ואני מדגיש את מושג ה"אתחלתה" כיוון שבפירוש אף אחד לא לקח על עצמו אז את האחריות לנסות ולתאר, מה תהיה הגאולה השלמה. ולכן, אם אנחנו קופצים מראשיתה של הציונות עד ימינו אלה, אנחנו צריכים להיזהר מאוד כאשר מנסים להקיש ממושג המלוכה המקראית או על אחת כמה וכמה, ממושג המלוכה החשמונאית על ימינו אלה. מה גם ששתי הממלכות, זו של בית דוד וזו של החשמונאים זכו אך ורק לקיטונות של צוננים מצידם של חכמים, מצידם של נביאים ומצידם של כל מי שעסקו בחינוכו של העם לערכים ולכן כאשר השאלה היא - האם להישמע לצו המצפון? ומחפשים תנא דמסייע, או תנאים מתוך ההלכה, אני מאוד חושש שימצאו )כפי שאמר הפרופ' שוחטמן קודם לכן( לא יכולה להיות, על פניה, סתירה בין ההלכה לבין החובות האזרחיות החלות עלינו. כיוון שלא זו בלבד שההלכה לא גזרה גזירה שווה בין מלך למדינה מושלמת, אלא להיפך מוסד המלוכה לוקה בחסר מטבעו ולפעמים צריך לסבול אותו מחוסר ברירה, אבל בשום פנים ואופן אין לראות בו נורמה החכתית עליונה. המוסר הצבורי והאזרחי קודמים.

הציונות הדתית היתה ערה מאוד לזה וכבר מראשיתה, הרבנים ריינס הרב קוק ואחרים, התחבטו בשאלה כיצד אנחנו מסוגלים לבוא מיוזמתינו ולהשליט בתוך העולם את קיומו של מושג שלמדנו עד עכשיו לראות בו לא יותר מאשר "הלכתא דמשיחא". מניין האחריות הזאת שאנו נוטלים לעצמנו, כיוון שבסופו של דבר, הלא אנחנו ואבותינו ואבות אבותינו הפקדנו אותה תמיד רק בידיו של השם יתברך. אנחנו עצמנו, לא לקחנו את הזכות הזאת ולא ראינו עצמנו כרשאים לעשות זאת. ועובדה היא שקיומה של גלות פיסית קשה שאיימה על קיומו של העם היהודי, דחפה רק חלק מתוך העם היהודי להסיק מסקנות ציוניות. את עובדת היותו של החלק הזה מיעוט, אנחנו מבכים עד היום. אין שום זיקה בין העובדה שהמדינה קמה לבין הכרעות איתיות ודתיות. המדינה קמה קודם כל כדי שליהודים יהיה מקום לחיות. ליבוביץ ביקש )ולדעתי בצדק( להפריד בין דת ומדינה ואני חושב שהבקשה הזאת היתה מבוססת על מציאות היסטורית. אם לא נעשה זאת, נאלץ חלק מן העם לחיותעל פי ערכיו של חלק אחר. קיימת החלטת הערכית וקיימת החלטה שהאדם לוקח על עצמו מתוך היותו חבר בחבר אזרחים בחברה מתוקנת ומכיוון שהמדינה קמה על סמך החלטה של בני-אדם, למען בני אדם אחרים. איננו זכאים לבוא ולטעון שישנה החלטה אלוהית כביכול שאוסרת עלינו לציית לחוקיה של המדינה. ולכן כאן הפרדוקס, אם רוצים להשפיע מבחינה ערכית, קיימת רק דרך אחת - הדרך הדמוקרטית. שאם לא כן, נוצר אותו מצב שכבר בזמנו רמז עליו המקרא "איש הישר בעיניו יעשה..." ובזאת, בוודאי ובוודאי שאיננו רוצים.

המנחה: הרב יהודה שורץ

תודה לעירן ארגוב. אני מבקש להקדים דברים אחדים לדבריו של מר משה נגבי ­- ואקרא מתוך מאמר של השופט ברק -- "שיטת המשפט בישראל מטרתה ותכליתה", במאמר שהתפרסם לפני שנתיים: "הננו מדינה צעירה ובעלת שיטת משפט צעירה. עברו עלינו משברים ואסונות אשר לא עברו על עמים אחרים. עתה הגענו לעצמאות מדינית ומשפטית - וכל אלה הטביעו את חותמם עלינו לטוב ולרע, הם הציבו אותנו על מפת המשפט העולמית כשיטה מיוחדת במינה. עימות זה יש בו קשיים רבים וכפי שראינו טרם פותחה אצלנו תורת משפט אופרטיבית ויצירתה היא משימה קשה ביותר. המחוקק העלה את חופש העיסוק ואת חוק כבוד האדם וחירותו עלי ספר. חוק יסוד 'זכויות האדם וחירותו' מבטא 'אני מאמין' של האומה ודרכי היסוד מהם צמח העם, עליהם הוא מתחנך ולמענם הוא נבחן. חוק זה פועל להגשמת הדמוקרטיה במובנה הנעלה ביותר".

כידוע לכם החוק עדיין לא הוצע, כפי שהעיר פרופ' שוחטמן, והוא נמצא בתהליך של חקיקה. אני מבקש להזמין את מר משה נגבי, משפטן ועתונאי, שכתב ספר ששמו הוא "מעל החוק" ודבריו מתפרסמים מעת לעת בעתונות היומית. משה נגבי בבקשה.

דברי מר משה נגבי:

שאלת המפתח היא אותה שאלה שהזכיר המנחה הנכבד, "הדמוקרטיה הישראלית לאן?"; והייתי אומר אף: "מדינת ישראל לאן?". הסימפוזיון הזה, השאלה שאנחנו עוסקים בה היום -- מצפון היחיד מול חוקי הרוב -- היא לא רק שאלה אקדמית-הלכתית-משפטית תיאורטית, אלא היא שאלה בוערת, תרתי משמע. ואני חושב שהיום, הבנה, התמודדות והבנת העקרונות של הדמוקרטיה הישראלית אינם ענין של התייפיפות נפש, אלא ענין קיומי ממש.

אנחנו נמצאים היום בסיטואציה, שלדעתי, מאז קום המדינה לא ידענו כמותה. נמצאנו בסיטואציות דומות אבל לא עד כדי כך קיצוניות. עומדים כחמישה מיליון אזרחים בצומת, כאשר כמחציתם )וזה לא משנה כרגע אם זה קצת פחות או קצת יותר מחצי( חושבים שאם נפנה שמאלה תבוא הגאולה השלימה ואם נפנה ימינה תתחולל קטסטרופה, והמחצית האחרת חושבת את ההיפך הגמור: כלומר, אם נפנה ימינה תבוא הגאולה השלימה ואם נפנה שמאלה תתחולל הקטסטרופה. זו סיטואציה שאני חושב שאי אפשר להתחמק ממנה בשום פלפול הלכתי ומשפטי; הרבה אנשים אומרים שלדעתם נטישת שטחים מארץ-ישראל היא פגיעה במצפון ופגיעה בכבוד ופגיעה בחירות. אנשים אלה אומרים זאת בדם ליבם ואין לי שמץ של ספק בכנותם, אבל מספר דומה של אנשים אומר ומאמין שדווקא הנוכחות של מדינת ישראל בשטחים האלה פוגעת בכבודם ובחירותם.

לכן, השאלה האמיתית היא: איך אנחנו מתמודדים עם אותו קונפליקט שבין אמונה יוקדת של אדם, לא רק במה שטוב לו אישית, אלא במה שטוב לעם ולמדינה, לבין הצורך לקבל החלטה, וזאת כאשר אנחנו יודעים שאיזו החלטה שלא שנקבל, ואיך שלא נקבל אותה, יהיה על כמחצית הציבור במדינה ישראל לעשות מעשה, מעשה שלדעתו הוא אסון פוליטי, בטחוני ומוסרי )ועבור האדם הדתי אולי גם מעשה שפוגע בהשקפתו לגבי מה הדת ומה ההלכה מחייבת(.

מה אתה עושה בסיטואציה הזאת, שמוטב היה שלא היינו בה. אולי היה באמת עדיף שיהיה מצב כמו במלחמת ששת הימים כשהיה קונצנזוס של 90% לגבי מה שטוב למדינה ואז לא היה חשש, לא של מחתרת יהודית ולא של סרבנות שירות. וגם אם היו כמה אנשי מחתרת או כמה סרבנים, הם בוודאי לא היו מסכנים את קיומנו. אבל מי שאינו בורח מהמציאות חייב לתת תשובה, מה עלינו לעשות בצומת שתיארתי פה. את הרמז לתשובה, אני מוצא בדברים שאמר השופט הדגול ד"ר שמעון אגרנט שהיה מהשופטים הגדולים של בית המשפט העליון שלנו. בתקדים של "קול העם נגד שר הפנים", משנת 1953, ניסח השופט אגרנט הגדרה של הדמוקרטיה: "דמוקרטיה היא משטר של הסכמה, היפוכו של משטר המתקיים מכוח האגרוף". אני חושב שבמשפט הזה השופט אגרנט העמיד על חודה את הברירה האכזרית, אבל שאין בילתה, שניצבת בפני החברה הישראלית בצומת שדיברתי עליה. יש שתי דרכים להכריע אם פונים שמאלה או ימינה. דרך אחת היא דרך ההסכם הדמוקרטי שאומרת: מה שהכנסת והממשלה הנבחרת של מדינת ישראל יחליטו לכאן או לכאן, זה מה שייעשה; ודרך שנייה היא דרך האגרוף, או אולי בשפה העברית של היום, דרך ה"כאסח" -- מי שיצליח לכפות את דעתו בכוח הזרוע או בדרך הטרור או בדרך הסירוב, או בכל דרך אחרת שאיננה חוקית, הוא זה שדעתו תקבע.

אני חושב שלא קשה לשכנע כל אדם הגיוני ששיטת ההסכם עדיפה על שיטת הכאסח, או האגרוף -- עדיפה גם מבחינה מוסרית וגם מבחינה מעשית. אף אחת מהשיטות, לא שיטת ההסכם ולא שיטת האגרוף איננה מבטיחה תוצאה נכונה. דמוקרטיה אינה תעודת ביטוח נגד טעויות. ההיסטוריה מכירה מקרים שהרוב טעה, וכשבאים מפגינים נגד הסכם אוסלו, ומניפים את מטריית צ'מברלין, זה דוגמא נכונה. ערב הסכם מינכן, רוב, הרבה יותר גדול מהרוב ששולט במדינת ישראל, טעה טעות פטאלית. כלומר, מבחינת תבונת ההחלטה אין לאף שיטה יתרון -- דבר זה צריך להיות ברור. לכל אחד יש דעה מאוד נחרצת אם צריך לפנות שמאלה או ימינה בצומת, ואין לי שום ספק בזה. אבל אף אחד אינו יכול להגיד לי ביושר אינטלקטואלי שהוא יודע אם צריך לפנות ימינה או שמאלה. אלא אם כן, מישהו טוען שיש לו איזה קו ישיר לשמיים או שיש לו יכולת לראות את הנולד. אבל בכל זאת השיטה הדמוקרטית היא עדיפה. היתרון של השיטה הדמוקרטית הוא שהיא נותנת אפשרות למיעוט המתנגד, לנסות ולהעמיד את הרוב על טעותו, אפשרות שאיננה קיימת בשיטת ה"כאסח" או האגרוף. אם אנחנו נבחר בשיטת האגרוף, מדינת ישראל לא תשרוד והתוצאה עלולה להיות "לבנוניזציה" -- ויד איש ברעהו -- וגם זאת כבר ידענו בהיסטוריה היהודית. כלומר הדבקות בהסכם הדמוקרטי, היא צו-חיים לחברה ולמדינה. אין זאת אומרת כמובן שצריך לציית באורח עיוור לכל הכרעה של הרוב. אמר פה פרופ' שוחטמן כמה דברים שאני חושב שאי אפשר להתווכח עליהם ואף אדם בעצם לא ירצה לעשות זאת. אמת, את הפושעים הנאציים אנחנו תולים על כך שקיימו את החלטת הרוב וקיימו את החוק ולא על זה שהם הפרו את החוק -- זה נכון מאוד.

אבל עובדה היא שיש נסיבות שבהן אדם לא רק זכאי, אלא חייב להפר את החוק. אך להפר את החלטת הרוב אין משמעותה שבכל מקרה שאדם חושב שהחלטת הרוב אינה נכונה או אפילו קטסטרופלית, מותר לו להפר אותה. ההסכם הדמוקרטי - אותה הסכמה שדיבר עליה השופט אגרנט -- איננו אומר רק שהמיעוט חייב למלא אחר החלטות הרוב; ההסכם גם מטיל חובות על הרוב, ומאפשר למיעוט את זכות המחאה ואת זכות הזעקה, ואת אפשרות ההשפעה על ההחלטה. ואם הרוב סותם את הפה למיעוט, ברור שבאותו רגע חובת הציות של המיעוט פוקעת -- במקרה כזה הרוב מעביר את ההכרעה ממסלול ההסכם למסלול האגרוף. יתירה מזאת: אני בהחלט חושב שגם אם ההחלטה מתקבלת בתהליך הדמוקרטי ביותר, תוך שמירת זכות ההפגנה והמחאה, יש החלטות שלרוב אסור לקבל אותן, והן החלטות שבאמת מקוממות את המוסר האנושי. הדבר דומה מאוד לפקודה ה"בלתי חוקית בעליל" המפורסמת של משפט כפר קאסם, עם הדגל השחור. אני יודע שיש אנשים שבאים ואומרים: החלטה לפנות שטחים בארץ-ישראל היא החלטה שבעיניי היא נושאת דגל שחור. כמו שהיו לפני שנים אחדות אנשים שבאו ואמרו: "החלטה לשלוט בעם אחר נגד רצונו בכוח הזרוע, להיות כובש, היא החלטה עם דגל שחור". אך גם אם בן אדם מתבטא כך, הדבר אינו פוטר אותנו, כאנשים בעלי שכל ישר, מלנסות ולברר, האם להתבטאותו, בשני המקרים, יש על מה לסמוך. וכשהיו באים אליי כמה מידידיי הטובים שסירבו לשרת גם בלבנון וגם בשטחים,והיו אומרים לי: "אני מרגיש שאני עושה מעשה לא מוסרי בכך שאני שולט בעם נגד רצונו בכוח הרובה או הכידון", הייתי משיב להם: "ב-1967 גם כן התנגדתם לזה שצה"ל יכנס לאותם שטחים? אז לא פוצצו בתים? אז לא שלטנו בערבים נגד רצונם? מה השתנה מ-67 עד היום? מה שהשתנה הוא, שאז חשבתם כמו הרוב שצורכי הביטחון של ישראל מחייבים שצה"ל יהיה שם; היום אתם חושבים שצורכי הביטחון של ישראל מחייבים שצה"ל יצא משם -- זו זכותכם המלאה".

אבל השאלה אם צורכי הביטחון בישראל מחייבים שצה"ל יהיה בשכם או בחברון היא אינה שאלה מצפונית, אלא שאלה בטחונית, ובשאלה בטחונית, רוב אינו רק זכאי להחליט, אלא הוא חייב להחליט. לכן, כמו שההחלטה להיכנס לשטחים, היא החלטה של הרוב במדינת ישראל ומותר היה לקבלה ואין עליה שום דגל שחור, כך גם ההחלטה לפנות שטחים. אבקש להתייחס לנקודה מעניינת שהעלה פרופ' שוחטמן. אכן חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" משריין את זכות הקנין ­- אך הוא איננו מוחלט. חוק היסוד אומר: "אינך יכול לפגוע בזכות הקנין, אלא לתכלית ראויה, ובמידה שאיננה עולה על הנדרש". מי יקבע איזו תכלית היא הראויה ומה המידה שאינה עולה על הנדרש? -- כמובן בית המשפט. היום, למשל, יש לנו מצב שבו באים לאנשים שיושבים על אדמתם לא פחות שנים מאשר תושבי אפרת, ואומרים להם: "פנו את אדמתכם מכיוון שרוצים לסלול את כביש חוצה ישראל". האנשים האלה, אכן מתכוונים לפנות לבג"ץ נגד הפגיעה בחוק יסוד "כבוד האדם וחירותו". בית המשפט יצטרך לקבוע, האם האינטרס של חילוץ פקקי תנועה, מצדיק את הפגיעה הקשה בזכות הקנין של אותם אנשים. אם תתקבל החלטה על פינוי ישובים בשטחים יהיה מקום להעמיד אותה למבחן משפטי זהה. אבל, השאלה האמיתית שאנחנו צריכים לשאול ואסור להתחמק ממנה, היא מה יקרה אם בית המשפט יאשר את ההחלטה האמורה. אם בית המשפט יקבע שאסור לפנות ישובים, אני בטוח שהממשלה תפעל על פי דברי בית המשפט, אבל מה יקרה אם בית המשפט בכל זאת יגיד, שהתכלית הבטחונית והמדינית מצדיקה את הפגיעה בזכות הקנין? עם השאלה הזאת חייבים להתמודד, וכך ניסיתי לעשות.

תשובת משה הנגבי לשאלות שנשאלו:

לגבי זכות המחאה - יש לנו פסיקה מאוד עניפה של בג"צ לגבי זכות המחאה וההפגנה. מותר להפגין ועל המשטרה להתיר להפגין כל עוד אין "ודאות קרובה" לפגיעה קשה בשלום הצבור. בג"צ הגן -- על פי הנוסחא הזאת גם על זכות המחאה נגד מלחמת לבנון, וגם על זכותם של אנשי ימין להציג בובה של ערפאת מול הקונסוליה האמריקנית בירושלים. אני מייחס חשיבות אדירה לזכות המחאה גם אם המחאה היא לאו דוקא מהכיוון שאני מזדהה איתו; ולא רק כדי לקיים את ההסכם הדמוקרטי, אלא, גם בגלל שאני חושב כאמור, שבן תמותה מועד לטעות; ולכן גם אני יכול לטעות בהשקפתי כמו שיריביי יכולים לטעות בהשקפתם. אני חושב שאחת הדרכים לגלות את הטעות, היא באמצעות המחאה. המחאה יכולה לפקוח את העיניים לראות דברים נכוחה וגם דבר זה קרה בהיסטוריה. לכן אני מאמין שזכות המחאה היא חשובה מאוד.

לגבי השאלה המאוד נכבדה של הגב' גולן -

לגבי הגדרת הרוב -- אנחנו חיים במדינה דמוקרטית ואני חושב שבמדינה דמוקרטית, אסור להבחין בין אדם לאדם, לא על פי השקפתו, לא על פי לאומיותו, ובודאי לא על פי מוצאו. ההחלטה שעל הפרק היא קריטית גם לערביי ישראל. הרי הסכם שלום ישנה את מצבם ויצמצם את קיפוחם, הנובע בין השאר, מסיבות ביטחוניות ידועות. אני רוצה להזכיר לכם: ההחלטה על מלחמת לבנון נפלה בממשלת מיעוט של חמשים ותשעה חברי כנסת, שנשענה על רוב חוסם של "אגודת ישראל". אפשר לכאורה לטעון שלממשלה הנשענת על קולות ציבור שרבים מבניו אינם משרתים בצבא אין זכות להחליט על מלחמה שבה ייהרגו בנים. אינני מקבל את הטענה הזאת. בהחלטות גורליות יש זכות הכרעה לכל אזרח - חילוני כחרדי, יהודי כערבי -- גם אם איננו משלם את מלוא המחיר על אותה ההכרעה.


 

עוד בנושא