סמכות ועוצמה בקהילה היהודית- פרק במשפט הציבורי העברי

לזיוה לויצקי
לזכרה

 

תוכן העניינים

א. האוטונומיה של הקהילה היהודית.

ב. סמכות שלטון הציבור – הבעיות המשפטיות.

ג. סמכות השלטון בקהילה – פתרונות על פי המשפט העברי.

ד. עקרונות יסוד בדיני מינהל וביחסי ציבור ויחיד.

1. נקיון כפיים כתנאי לכהונה ציבורית.

2. ציבור אינו רשאי לטעון "מוטעים היינו"

3. עקרונות של צדק ויושר.

4. ביקורת על ניהול ענייני הציבור.

5. איסור הטלת מס על אדם חסר יכולת

6. שמירה על זכויות יסוד של המיעוט

7. איסור הטלת מיסי כפל

8. חובת היחיד בתשלום מס השנוי במחלוקת – אימתי?

9. בחירות לגופים ציבוריים – שוות וכלליות?

ה. הכוח היוצר של הסברא בפיתוח המשפט הציבורי העברי

ו. המשמעות לימינו

1. פסיקת בית המשפט העליון ובתי הדין הרבניים

2. מציאות הסטורית זו – היכן היא בתכניות הלימודים?

3. הארה ביחסי דת ומדינה.

אפריון נמטיה למארגני הסמינר על "המסורת המדינית היהודית ומשמעותה בימינו", שקבעו בפתיחתו את נושא ההרצאה: "סמכות ועוצמה בקהילה היהודית". בעצם מיקום זה מצוי כבר יותר מרמז על תפיסה חדשה ושונה של המסורת המדינית בתקופות השונות של דברי ימי ישראל. שהרי לכאורה, אם במסורת מדינית מדובר, מתחייב היה בראש ובראשונה עיון ודיון, דרך משל, בדברי ימי מלכות דוד ושלמה, בתקופת החשמונאים, או לפחות בימי כהונתם של נשיאי ישראל בארץ ישראל, או בעת מלוך ראשי הגולה שבבבל. אבל מה לה, לקהילה היהודית שבימי הביניים, בימים שאין מלך ונשיא בישראל, בתקופה שמאסוה הבונים, ולעניין מסורת מדינית? אך ההשקפה שביסודה של תמיהה זו – השקפה מושרשת מקובלת על רבים וגדולים – מוטעית ומטעה היא. ולא זו אף זו: צורת ההנהגה השלטונית היהודית הפנימית, תכניה של אוטונומיה עברית זו, הבעיות שבהן נתלבטה והחיוניות העצומה של כוח היצירה העברי שנתגלה בקביעת המסגרת והתוכן של אוטונומיה זו – כל אלה יש להן משמעות רבה ומיוחדת בימינו ולימינו.

א. האוטונומיה של הקהילה היהודית

כאשר מדברים אנו על הקהילה היהודית כגוף אוטונומי, הממלא פונקציות שלטוניות פנימיות בכל תחומי החיים הציבוריים – המשפטיים, החברתיים והכלכליים – והכופה את תקנותיו והוראותיו על בני הקהילה, אנו מתכוונים לקהילה היהודית כפי שהיא מתחילה להופיע החל מאמצע המאה העשירית ועד לפרוס תקופת האמנסיפציה, בסוף מאה השמונה עשרה. אמנם, כבר העמידנו יצחק בער על כך כי "יסודות הקהילה, שנשארו עומדים וקיימים עד ההשכלה המודרנית, הונחו בעיקר בדורות הראשונים של תקופת הבית השני" [1], ולתקופה קדומה זו יש ליחס כמה וכמה מקורות של התנאים, שנשנו בהם הלכות לענין "בני העיר" ו"אנשי היער" [2], אך בכל התקופה הארוכה הזאת אין בידינו רישומים על סמכויות אוטונומיות מיוחדות שבידי הקהילה בתחומי ההנהגה המקומית והמשפטית.

סמוך לסופה של תקופת הגאונים חל שינוי מהותי במציאות ההיסטורית העברית, ומתוך כך באה גם תמורה במעמדה ובתיפקודה של הקהילה. עד אותה שעה היה מצוי, בדרך כלל, מרכז אחד, אשר לו ההגמוניה הרוחנית על כל תפוצות היהדות; בתחילה היה זה המרכז בארץ ישראל וכעבור זמן ירשה בבל את ההגמוניה הרוחנית של כל פזורי ישראל. במאה העשירית השתנתה מציאות זו מיסודה. מסיבות שונות, חיצוניות ופנימיות, ירד המרכז שבבבל מגדולתו, ועם ירידתו בטלה גם העובדה של מרכז אחד בעל הגמוניה רוחנית על המרכזים היהודיים האחרים, וקמה שורה של מרכזים , שפעלו אלה בצד אלה, בלא שתהא לאחד מהם סמכות אוטוריטאטיבית מוכרת על האחרים. בצד המרכזים בבבל, בארצות צפון אפריקה ואיטליה, קמו במשך הזמן מרכזים באשכנז, בספרד, בצרפת, באיטליה, בארץ ישראל, בתורכיה, בארצות הבלקן, בפולין, בליטא ועוד. אמנם, פעם בפעם קמו גדולי רוח ואנשי מעש שגישרו בין מרכז למרכז, אך על פי רוב פנה כל מרכז אוטונומי ברוב ענייני דין ומשפט לגדולי ההלכה שבקרבו, ושוב לא היה עוד מרכז אחד שיצאה ממנו הוראה המחייבת את כל התפוצות.

תמורה היסטורית גדולה זו שחלה בפזורה היהודית הביאה עמה לתמורה גם בדמותה ובמעמדה של הקהילה היהודית. הקהילה היתה יחידה שהקיפה בסמכותה ובפיקוחה את כל תחומי פעילותם של תושביה, בה נרקמה הוויתם החברתית ודמותם הרוחנית, והיתה לה מידה ניכרת מאד של אוטונומיה: היו לה מוסדות הנהגה פנימיים, שכיהנו בהם נציגים נבחרים וממונים: היא סיפקה את הצרכים החינוכיים והסוציאליים של חבריה; כיהן בה בית דין בעל סמכות שיפוט בתחומי המשפט האזרחי והמינהלי ובמידה מסוימת גם בתחום השיפוט הפלילי; וכן הטילה וגבתה מיסים למימון המס לשלטונות ולמימון שירותיה לבני הקהילה. לעתים קרובות היה קיים איגוד של מספר קהילות, וגם איגוד זה מילא חלק ניכר מתפקידים אלה, כגון: קיום מוסדות הנהגה וסדרי הטלת מס וגבייתו.

מילויים של שני תנאים – האחד חיצוני והאחד פנימי – היה הכרחי לשם קיומה של אוטונומיה עברית זו. הגורם החיצוני – האפשרות לקיים אוטונומיה זו של קיבוץ אנשים, שחי כמיעוט תחת שלטון זר, והרצון של השלטון הזר להעניק אוטונומיה כזו. אין ענייננו לעסוק עתה בנושא מיוחד זה [3]; נציין בקצירת האומר שאמנם קיימים היו אפשרות ורצון אלה. הסיבה לכך מעוגנת בתפיסה המשפטית-מדינית של מושגי שלטון ושיפוט, כפי שהיו מקובלים ונהוגים עד המאה השמונה עשרה, וכן ביחסים הפיסקליים והחברתיים שבין השלטון והמעמדות השונים – והזרים בכלל זה – שגרו בתחום שלטונו. למדינה לא היתה תביעה של ריכוזיות. היתה זו מדינה קורפורטיבית, המורכבת משורה של גופים אוטונומיים שונים – כגון מעמד האצילים, העירונים, הגילדות ועוד – שלא אחת התחרו זה בזה או מקצתם עם השלטון המרכזי, ולא אחת היה הקיבוץ היהודי משמש כנושא של התחרות בין הגופים והמעמדות השונים לבין השלטון המרכזי. שיטת המשפט היתה מבוססת על השתייכות פרסונלית-קבוצתית, והמדינה הכירה במערכות משפטיות שונות של גופים שונים שחיו בתוכה. במציאות מדינית משפטית זו, היה אפשרי קיומו של גוף יהודי אוטונומי בעל אוטונומיה שיפוטית משלו. נכונות השלטון הכללי להעניק אוטונומיה זו גם לקיבוץ היהודי נבעה משיקולים שונים: מידה מסוימת – הכל לפי המקום והשעה – של הפגנת סובלנות כלפי דתות אחרות; נימוקים מתחום אמונות ודעות, והנימוק האחרון – והוא הראשון במעלה – שיקולים פיסקליים. השלטון ראה מחובתו ומ"זכותו" להטיל על היהודים מסים כבדים בעד זכות ישיבתם ומגוריהם – "דמי סובלנות" – ולשם גביית מסים אלה נוח היה לו לשלטון, וכך אמנם נהג, להטיל את כל המס על הקהילה היהודית בכללה. לשם כך התירו לקהילה זו להיות גוף אוטונומי מאוחד ומגובש, שמנהיגיו ישאו באחריות להמצאת הסכום הכללי, שיגבו מוסדותיו של כל ציבור וציבור יהודי מאת החברים הנמנים עמו.

 הגורם השני, העיקרי בסופו של דבר, לקיומה של אוטונומיה עברית, היה רצונם של היהודים לקיים שלטון פנימי משלהם, ויכולתם האינטלקטואלית וכושר העשייה שלהם ליצור מסגרת וכלים מתאימים לשלטון פנימי זה, בצורתו ובדמותו במציאות ההיסטורית-חברתית של הגולה היהודית בתקופה זו.

 ב. סמכות שלטון הציבור – הבעיות המשפטיות

שלטון פנימי יהודי פירושו היה באותה שעה לא שלטון של יחיד – כפי שהיה בדמות מלך, נשיא או ראש גולה – אלא שלטון הציבור, אם במשמעות הקדומה והפשוטה של הציבור בכללו, או במשמעות של נציגי הציבור – שנבחרו או נתמנו – המייצגים את הציבור ומהווים את המערכת השלטונית שלו. מובן שבחברה שבה גם הציבור ומנהיגיו וגם נושאי ההלכה הכירו בערך העליון, המנחה והקובע של סמכות התורה ומרות ההלכה, צריך היה לבסס צורה זו של שלטון ציבור בדמות הקהילה על פי מערכת ההלכה ומתוכה. מאליה עלתה וצפה הבעיה: צורת שלטון זו, מה מקומה ותוקפה בעולם ההלכה?

נבהיר בקצרה טיבה של הבעיה. מרכיב יסודי במושג שלטון הוא עקרון הסמכות של השלטון, כוחו לכפות ולחייב את הזולת, ובתור שכזה הוא ממויין בתורת המשפט בתחום המשפט הציבורי,

Public Law, , להבדיל מהמשפט הפרטי, Private Law. לעזר תהיה לנו ההגדרה המקובלת בתורת המשפט לשני ענפים אלה, שיפה היא גם למשפט העברי. המשפט הציבורי כולל, "מספר רב של נורמות הניתנות על ידי מוסדות ציבוריים והמכוונים לחייב את הזולת... הכושר לחייב את הזולת הוא הוא המהווה את האופי השלטוני של הנורמות הללו; את מכלול הנורמות השלטוניות במדינה אנו מכנים בכינוי הכולל של המשפט הציבורי של אותה מדינה" [4]. לעומת זאת, נאמר לענין הנורמות והפעולות הכלולות בתחום המשפט הפרטי: "הצד השווה בכל הנורמות או העיסקות מסוג זה הוא שחסר להן הכושר לחייב את הזולת ללא הסכמתו, זאת אומרת, חסרה להן תכונת השלטוניות. למכלול הנורמות או העיסקות הללו קוראים אנו בשם המשפט הפרטי" [5]. עקרון זה של כושר לחייב את הזולת גם ללא הסכמתו מצוי גם במשפט הציבורי העברי, לענין סמכות המלך - ולאחר מכן של הנשיא או ראש הגולה, שהיו גם מבחינה היסטורית וגם מבחינתם של חכמי ההלכה, מעין המשך למלכות ולסמכויותיה. בעולמה המיוחד של ההלכה מצוי כושר זה גם במרות של בית הדין, שבין הפונקציות שלו מצויה גם סמכות מינהלית; אך כושר זה לחייב את הזולת לא היה מצוי באותה שעה לעניין סמכות הציבור או נציגיו, ולפי פשוטה של ההלכה אין לו לציבור, היינו לקהילה בתור שכזו, סמכות שלטונית כל עיקר. עשרה או עשרים או חמישים או אפילו מאה יהודים הגרים בקהילה, דינם, מבחינת ההלכה שבתלמוד, כדין שותפים לכל דבר, ובדיני שותפות, כבתחום המשפט הפרטי בכלל, אין סמכות של כפיה, אלא הכל תלוי בהסכמתו של כל אחד ואחד, כדברי הרא"ש: "היחיד מעכב על היחיד, וכן היחיד מעכב על הרבים" [6].

מתוך כך עמדה בפני חכמי ההלכה ומנהיגי הציבור השאלה היסודית: האם ניתן לקיים סמכות שלטון של ציבור, או נציגיו, ללא עקרון של חיוב הזולת, היינו, שהכרעת הרוב מחייבת את המעוט וניתן לכפות אותה עליו? אמנם נאמר בתורה "אחרי רבים להטות", אך כלל גדול זה נתפרש על ידי חכמי התלמוד לענין הכרעה במחלוקת בהלכה או בפסיקת הדין, שיש לפסוק כדעת הרוב וזוהי ההלכה, או לענין רוב כהשערה משפטית Praesumptio Juris , אך לא ברוב של ציבור לעניין קביעת דעתו על המעוט (נציין, דרך אגב, שבמאה השתים עשרה עדיין שלטה באירופה – בנגוד לעקרון במשפט הרומי – ההשקפה המשפטית שאין תוקף להחלטת הציבור אלא אם כן התקבלה פה אחד, ובמחלוקת בין רוב למעוט היה דרוש שהרוב ישיג את הסכמת המיעוט על ידי משא ומתן או בכוח. אכן, לדעת מיעוט מבין חכמי ההלכה, ובראשם רבינו תם, אין הרוב מחייב בהכרעתו את המיעוט – אך פתרון זה לא יכול היה להשביע את רצונם של רוב חכמי ההלכה, לצורך ביסוסו וקיומו של שלטון ציבורי תקין) [7].

בעיה זו לא היתה אלא אחת מני רבות. חיי החברה, המסחר והכלכלה של היהודים, המיוחדים לכל פזורה, ויחסי כל תפוצה יהודית עם הסביבה הנכרית והשלטון הכללי, עוררו בעיות חדשות רבות בתחום המשפט האזרחי והפלילי. חלק נכבד נוסף של בעיות נתעוררו כתוצאה מהמציאות החדשה בדמות הקהילה ומוסדותיה המייצגים והנבחרים: מהם היחסים בין האזרח לרשות הציבורית ובין הרשות הציבורית לעובדיה; כיצד יורכבו מוסדות הקהילה ומהן דרכי ניהולה המשפטיים; מהן דרכי הבחירה והמינוי למוסדות הקהילה ולתפקידים ציבוריים אחרים; מהן דרכי קביעת המסים, אופן גבייתם, וכן שורה ארוכה של בעיות נוספות בתחום האספקטים המשפטיים שביחסים הכלכליים והפיסקליים של הקהילה. בחלקן באו בעיות אלה על הסדרן ופתרונן בדרכים שהיו מקובלות בעולם ההלכה מני אז: פסיקתם של חכמים ותקנותיהם, המנהג וכיוצא באלה. אך לא תמיד ענו אלה על צרכי השעה הדינמיים, וחלק ניכר בא לידי הסדר על ידי תקנות שהתקינה הקהילה ונציגיה, וכן נציגי איגודי הקהילות, ועדי המדינה והארצות. אף תופעה זו של תקנות הקהל היה בה משום חידוש מופלג שנבע במישרין מהמציאות החדשה של סמכות הקהילה. אמנם, כפי שהזכרנו, מצינו כבר בדורות קדומים של תנאים, על בני עיר שקבעו מידות, שערים, שכר פועלים וכיוצא באלה, אך זו היתה פעילות שולית ביותר, והעשייה העיקרית באה מהסמכות ההלכתית המרכזית. לעומת זאת, החל מתקופה זו השתרעה פעילות החקיקה של הציבור על חלק גדול מאד של תחומי המשפט העברי, האזרחי והציבורי, ובמידה מסוימת אף הפלילי.

 שינויים מפליגים אלה בהיקף ענייניה של החקיקה הציבורית הביאו לפני חכמי ההלכה שמתקופה זו ואילך בעיות משפטיות עקרוניות רבות, שלא היה עליהן מענה מפורש בהלכה הקיימת. כך, למשל, אין אנו מוצאים בהלכה התלמודית כל דיון בדבר מקור הסמכות של הציבור להתקין תקנות. משום כך גם אין אנו יודעים, מהי מידת סמכות זו ומהו היקף ענייניה. והוא הדבר בשאלות עקרוניות רבות הנוגעות לעצם דרכי החקיקה ולהיקף תחולתה. למשל: אם התקנת התקנה של הקהל, צריך שתיעשה על ידי כל הציבור ובנוכחותו, או אפשר לה שתיעשה על ידי נציגי הציבור ובשמו? והשאלה, שכבר הזכרנוה, האם התקנה שהרוב הצביע בעדה, ניתן לכפות את קיומה גם על המיעוט שהתנגד לה? וכיצד ועל סמך מה מחייבת התקנה את מי שהיה בשעת התקנתה מחוץ לאותה קהילה והצטרף אליה רק לאחר מכן, או את מי שנולד לאחר התקנת התקנה? שאלות אלה וכיוצא בהן פתרונן הוא, בדרך הטבע, מתחום המשפט הציבורי, אך ההלכה שבתלמוד לא דנה בהן כל עיקר, ואין כל אפשרות להגיע לפתרון וליישוב הבעיה בדרך האנלוגיה לנתונים דומים במשפט הפרטי, מדיני שותפים למשל, משום שהפתרון הנדרש במשפט הציבורי נוגד את עצם מהותו של המשפט הפרטי, אשר הגדרתו היא, כאמור, שאין לו הכושר לחייב את הזולת ללא הסכמתו [8].

ג. סמכות השלטון בקהילה – פתרונות על פי המשפט העברי

הפתרון שקבעו חכמי ההלכה כדי להעניק סמכות למציאות השלטונית החדשה בדמות הקהילה הוא מפליג בדרך יצירתו, ופשוט בתוצאתו ובמסקנתו. פשוט במסקנתו – חכמים קבעו כי גם הציבור כשהוא פועל כציבור, כקהל, חלים עליו הכללים שבמשפט הציבורי העברי, על כל המשתמע מכך. מפליג בדרך עשייתו – משום שגדולי ההלכה שבאותם דורות עשו שימוש מרחיק לכת ביותר בדרכים המקובלות ליצירה בעולם ההלכה – היינו המדרש (האינטרפרטציה), התקנה, המנהג, והמעשה, כשביסוד כל דרכי יצירה אלה היה מצוי שימוש נועז ומופלג במקור היוצר של הסברא, הלוא היא סברתם של חכמים והגיונם המעוגן בהסתכלות בעולמה של ההלכה על רקע המציאות שבימיהם [9]. מספר חכמים מוכיחים ממקורות תלמודיים שונים, שדין הרבים שונה מדין היחיד [10], אך אין בכך אלא משום אסמכתא בלבד, שהרי מכל המקורות הללו אין להסיק אלא שקיים יחס שונה לרבים מאשר ליחיד (כגון הדין לענין נדר על דעת רבים), ללא כל משמעות משפטית נוספת [11]. יש מן החכמים שפותרים חלק מן הבעיות, כגון כוחו של הרוב לכפות דעתו ותקנתו על המיעוט, בדרך הפרשנות המרחיבה, כגון : הרחבת המשמעות של הברייתא הקובעת שבני העיר כופין זה את זה לבנות להם בית הכנסת, ספר תורה ונביאים [12], לא רק לעניינים אלה בלבד אלא לכל צרכי ציבור כופים הרוב את דעתם על המיעוט [13], או הרחבת המשמעות של אחרי רבים להטות, לא לעניין פסיקה ושיפוט בלבד אלא "על עסק של רבים" [14]. ויש מן החכמים שפתרו בעיה זו על סמך מדרש אגדה "כי השבטים החרימו ביניהם שלא יגלו מכירת יוסף, וראובן לא היה שם, וכשבא ואמר : הילד איננו ואני אנה אני בא, הגידו לו את המעשה ואת החרם – ושתק" [15]. אך גם פתרונות אלה אינם עונים על כלל הבעיות שהתעוררו בדרך הנהגת הציבור והקהילה.

פתרון כללי לבעיות אלה בא על ידי קביעתם של חכמי ההלכה שדין הציבור, הרבים, כדין הגופים האחרים שהמשפט העברי ראה אותם כלולים בתחום המשפט הציבורי, היינו, כדין המלך, כדין הנשיא, ועל כולם – כדין בית דין; ולא רק כבית דין רגיל, אלא כבית דין הגדול: "לפי שכל צבור וצבור, היחידים כנתונין תחת יד הרבים, על פיהם הם צריכים להתנהג בכל עניניהם והם לאנשי עירם – ככל ישראל לבית דין הגדול או למלך" [16]; "אין כל אדם רשאי לפטור את עצמו מתקנות הקהל והסכמותם; לפי שהיחידים משועבדים הן לציבור, וכמו שכלל הקהלות משועבד לבית הדין הגדול או לנשיא, כך כל יחיד ויחיד משועבד לצבור שבעירו" [17] ; "שהרי כוח הצבור על היחידים ככח הנשיא על כל ישראל" [18]. המקבילה היא איפוא: כל ציבור לגבי היחידים שמרכיבים אותו, הריהו כמלך או כנשיא, או כבית-דין הגדול, לגבי כלל ישראל.

אם להקבלת בני העיר לנשיא נמצא עדיין רמז של אסמכתא על פי האמור במסכת מועד קטן "מנודה לעירו – מנודה לעיר אחרת... מנודה לנשיא – מנודה לכל ישראל" [19], הרי הקבלת קהל-ציבור למעמד של בית-דין הוא חידוש מופלג ומרחיק לכת, שבא לעולמה של ההלכה מן המאה העשירית ואילך, ויגעתי ולא מצאתי לכך רמז בהלכה או באגדה התלמודית; ובדבריהם של חכמים לא רק הקבלה יש כאן – אלא הציבור הוא עצמו פועל כבית דין, וכל אחד ואחד ממנו הוא כדיין. וזו לשונו של ר' אליהו מזרחי, גדול חכמי טורקיה במחצית השניה של המאה ה-15 ותחילת המאה ה-16 [20] : "שכל הקהל בכללו נקראים בית-דין לאותם הענינים (=עניני הקהל-הציבור) דומיא דדיינים שנתוועדו בבית דין שאינם רשאים להפרד משם מפני שום חלוק דעות שנפל ביניהם, כגון הללו מטהרין והללו מטמאים, הללו פוטרין והללו מחייבין, רק הם נמנים והולכים אחר הרוב לפי גזרת תורתנו הקדושה אחרי רבים להטות, והחולק עם הרבים – נקרא חוטא. ואין חילוק בזה אם היה אותו הרוב עשירים או עניים, חכמים או הדיוטות, מאחר שכל הקהל הם נקראים בית דין לענינים שביניהם".

כאמור, לא מצאנו בהלכה התלמודית כל מקור להשוואה זו של כוחו ומעמדו של הקהל לזה של בית הדין. גם אצל חכמי ההלכה בתקופה הבתר תלמודית אנו מוצאים בתחילה רק את עצם הקביעה שכוחו של הציבור, של הרבים, ככוח בית דין, אך אין אנו מוצאים אצלם כל הנמקה משום מה ועל סמך איזו הנמקה משפטית-הלכתית באו לכלל מסקנה מרחיקה לכת זו. בתקופה יותר מאוחרת נימקו חכמי ההלכה השוואה זו, ונציין לשתיים מהנמקות אלה.

ר' אליהו מזרחי, שמדבריו הבאנו לעיל, מנמק את ההשוואה בכך, שהן בית הדין והן ראשי הציבור יונקים את כוחם וסמכותם מאותו מקור הוא – הציבור בכללו, ואלה דבריו [21]:

"כי זה הכח שנתן לבית הדין הגדול שבירושלים ולכל בית דין ובית דין שבכל דור ודור – כמו שדרשו רבותינו ז"ל: מ-ובאת אל הכהנים, יפתח בדורו כשמואל בדורו, אף על פי שאין זה דומה לזה – אינו אלא מפני שבית דין הגדול שבכל דור ודור כל אנשי דורו הם סומכין דעתן על ידו בגזרות ובתקנות ובמנהגות; ומפני זה נתן להם כח הגזרות והתקנות והמנהגות יותר מכל שאר בתי דינין שבאותו הדור, להיותם סומכים כל אנשי הדור על ידו. ואעפ"י שלא בחרוהו ולא התנו עמו בפירוש, אנן סהדי דכלהו סומכים על ידו שבכל מה שיעשה שיהיה עשוי, ואף על פי שעומד וצווח, ואין זה אלא כמי שהתנה בפיו בפירוש ושוב חזר בו.

ומאחר שכן הוא, אם כן כל היכא דשייך ביה כי האי טעמא, יש בו הכח ההוא שנתן לבית דין הגדול שבירושלים בלי ספק, גזיל בתר טעמא הוא (= כי יש ללכת אחר טעמו של דבר). ואם כן גדולי העיר גם כן, מכיוון שכל אנשי העיר עיניהם בם תלויות בכל דבר ודבר שיש בו תיקון העיר ודומיהן, וכולהו סמכי דעתייהו עלייהו, הרי הוא כאלו בררום בפירוש שכל מה שיעשו שיהיה עשוי; ואף על פי שלא אמרו זה בפירוש גמור, אנן סהדי דכלהו סמכי על ידו שכל מה שיעשה שיהיה עשוי. ואף על פי שעומדים קצתם וצווחים על אותם הגזרות והתקנות, אין זה אלא כאותן שהתנו ביניהם כבר והסכימו בם, ושוב חזרו בם ותוהים על הראשונות" [22].

מעניינת היא ההנמקה שניתנה על ידי אחד מגדולי ההלכה בימינו, בעל ה"חזון איש". לדעתו "אפשר שזו תקנת חכמים ליתן לבני העיר כח בית דין" [23]. כלומר,היתה זו תקנה מיוחדת של חכמי ההלכה להקנות לראשי הציבור מעמד וסמכות של בית דין [24], כדי להסדיר את השלטון האוטונומי העברי.

ואם ישאל השואל – משום מה לא די היה להקביל את מעמדו של הציבור למעמד המלך והנשיא – דבר שהוא הגיוני כשלעצמו, שהרי הקהל בא כהמשך של צורה שילטונית פנימית לאחר המלך והנשיא [25] – והקבילוהו אף לבית דין? הרי התשובה לכך היא פשוטה בתכלית – ההקבלה למלך או לנשיא לא די בה כדי לפתור את כל הבעיות שעמדו בפני חכמי ההלכה. דרך משל: לא אחת היתה תקנה שהתקין הקהל נוגדת, בפרט זה או אחר, להלכה מסויימת; כגון: תקנה שהכשירה דיינים או עדים קרובים, או נוגעים בדבר, בדיון בענייני קהל – כגון מסים, הקדשות וכיוצא באלה – בגלל הנימוק, שאחרת אין לך עד או דיין שיוכל לישב בדין או להעיד בעניינים הנוגעים לקהל שלו. וכן היה לגבי תקנות קהל מרובות בדיני ממונות לתחומיהם השונים ובדיני עונשין שקבעו והטילו עונשים על מעשים פליליים למיניהם, שהציבור היה נגוע בהם באותה שעה, על אף שאין האיש עבריין לפי הדין שבהלכה. סמכות זו של הקהל ביססו חכמי ההלכה על העקרון התלמודי המקנה סמכות לחכמים להתקין תקנות, גם כשהן נוגדות את הדין; עניני ממון – מכוח הפקר בית דין הפקר, ובעניינים פליליים – מכוח העקרון שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין. מעתה, לאור הקבלת הקהל לבית דין, קבעו חכמים שכשם שהפקר בית דין הפקר, כך הפקר ציבור הפקר, וכשם שבית דין מכה ועונש שלא מן הדין, כך גם הציבור מכה ועונש שלא מן הדין [26].

או טול דוגמאות אלה: כידוע, דורש המשפט העברי, בדרך כלל, מעשה של קנין כדי לתת תוקף לעיסקה המשפטית. דרישה זו היה בה כדי להכביד ביחסים המשפטיים שבין הקהילה בתור רשות ציבורית, לבין מי שבאו עמה בקשרי משא ומתן, שכן פורמליות זו מכבידה מאוד בעסקים המסועפים של הרשות הציבורית. והנה, למן המאה השתים עשרה והשלוש עשרה, אנו מוצאים עיקרון משפטי חדש והוא, שכל עיסקה משפטית שנעשתה על ידי הציבור תקפה אף אם לא היה בה קנין. כעבור זמן קצר הפך עקרון זה למנהג פשוט ו"להלכה רווחת בישראל, שכל עניני הרבים וכל דבר הנעשה בפני רבים קיים, ואף על פי שלא נעשה בקנין ואין דיני הקנאה" [27]. ואף כאן – אין לפטורו של הציבור מהצורך בקנין כל אחיזה בהלכה התלמודית והוא מיוסד על עקרון ההקבלה של הקהל לבית-דין, שכל מעשיו ודבריו תקפים ללא קנין [28]. ומשום אותה תיאוריה גופא נעשו לעניין הרשות הציבורית כמה הקלות מרחיקות לכת נוספות, כגון שהציבור יכול לקנות ולהקנות דבר שלא בא לעולם, ובניגוד לכלל ש"אסמכתא לא קניא" נקבע שלעניין הציבור אין אף באסמכתא משום פגם [29].

ד. עקרונות יסוד בדיני מינהל וכיחסי ציבור ויחיד

סמכות גדולה זו של שלטון הציבור בדמות הקהילה היהודית, קבעו בה חכמים כמה וכמה כללי יסוד שהקנו לה עוצמה רבה. אין הכוונה לעוצמה פיזית שעניינה צבירת כוח ושלטון, אלא להיפך – הכוונה לעוצמה רוחנית, הנובעת דווקא מתוך הגבלת הכוח והשלטון ומתוך ביקורת עליו. קשה לקבוע מה גדול ממה ומה חשוב ממה, אם מתן הסמכות או הגבלתה; אך ודאי הוא, שרק מתוך שני הדברים גם יחד נוצרת סמכות שלטונית שיש בה משום יכולת עמידה מעשית ורוחנית.

בחיי הציבור היהודי שבקהילה מצויים היו, כבכל ציבור וציבור, מתחים חברתיים בין מעמדות שונים, שלעיתים הגיעו לידי עימות חריף ביניהם. כן היתה בהם תופעה של עבריינים בתחומים פליליים שונים של עבירות נגד רכוש, עבירות נגד המוסר וחיי משפחה, עבירות תקיפה וזיוף, ולעתים – והיו אלה מקרים נדירים למדי – אף רצח. מציאות זו של תופעות פתולוגיות, שהיתה מועטה אבל היתה קיימת, עולה לנגד עינינו גם מתוך עיון באוצר העצום של ספרות השאלות והתשובות. מתוכה ניתן להסיק, כיצד ובאילו דרכים התמודדה ההלכה, אם באמצעות הדין הקיים ואם באמצעות דינים מתחדשים, עם התופעות האלה. לא אחת התעוררו שאלות אלה בקשר להנהגה של הקהילה, אם בצורה של עבריינות רגילה מצד פרנס מפרנסי הקהל ואם בקשר לבעיות שהן בעלות אופי חברתי-קונסטיטוציוני, שדרשו התערבות חכמי ההלכה כדי לשמור על זכויות יסוד של המיעוט, כדי להגן על החלש שבחברה וכדי לקבוע נורמות של יחסים בין המעמדות השונים בקהילה, וכיוצא באלה. מיכלול זה של בעיות הביא בעקבותיו ליצירה גדולה ומתחדשת של עקרונות יסוד בתחום המשפט הציבורי העברי.

נציין לדוגמאות אחדות.
 
1. נקיון כפיים כתנאי לכהונה ציבורית.

בעיות מסוימות נפתרו מאליהן, כתוצאה מעקרון היסוד של הקבלת מעמד הקהל למעמדו של בית דין. מעשה שנשבע אדם לשקר בעת הצהרת המס שהגיש, הוא נקנס על כך מטעם השלטונות המוסמכים, ובא לכלל הסדר עם הקהל בדבר המס שעליו לשלם. כעבור זמן ביקש אדם זה להתמנות לחבר הנהגת הקהילה, ור' ישראל איסרליין – במאה החמש עשרה באשכנז – נשאל [30], אם יש "רשות להושיבו עם טובי הקהל כאשר הם יושבים לתקן צרכי רבים... ולפקח על עסקי רבים ויחידים", היות וברור שבשעתו נשבע אדם זה לשקר. תשובתו של ר' ישראל היא, שאין הוא יכול להיות ממנהיגי הקהל, משום שנשבע לשקר בשביל חימוד ממון, והרי הוא כגנב וכגזלן ופסול לכן להיות דיין – "וטובי הקהל כשיושבין לפקח על עסקי רבים ויחידים, במקום בית דין קיימי (=במקום בית דין הם עומדים)", ושוב אין הוא יכול להימנות עם פרנסי הציבור. עקרון זה שימש כקו מנחה בדבר הכשירויות הנדרשות מחברי רשות ציבורית, ונתקבל כהלכה פסוקה: "טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי הרבים או יחידים, הרי הן כדיינים ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה" [31].

2. ציבור אינו רשאי לטעון "מוטעים היינו"

מתוך אותו עקרון עצמו, של הקבלת הקהל למעמד של בית דין, אין הציבור גם יכול לטעון, שלא התכוון ברצינות לעיסקה מסוימת או שטעה ולא הבין אותה; וכך מעיד עלינו ר' שלמה בר' שמעון דוראן, הרשב"ש, בנו של בעל התשב"ץ, מנהיגו הרוחני של המרכז שבצפון אפריקה במאה ה-15 [32]: "וצא וראה בכל קהלות הקודש איך הם מתנהגים בענין זה שלעולם אינם חוזרים, לא משום דבר שלא בא לעולם ולא משום הונאה... שגנאי הוא לציבור לומר מוטעים היינו... ואלים (=וחזק) כחא דצבורא ככח בית דין, ואם באנו לבטל מכירתם, אם כן מה כח בית דין יפה".

 

3. עקרונות של צדק ויושר

יצירה גדולה ושלמה של סייגים לסמכות שרירותית של הנהגת הציבור אפשר למצוא באופן הפעלת הפיקוח של חכמי ההלכה על תוכן תקנות הקהל. כאמור, תקנת הקהל יכולה היתה להיות מנוגדת לתוכנה של הלכה מסוימת, ולכך נתנו חכמי ההלכה את הסכמתם; אך אסור היה לה לתקנת הקהל שתהיה מנוגדת לעקרונות מהותיים שביסוד כל מערכת המשפט העברי, כגון: לעקרון השוויון בפני החוק, לעקרון ההגנה על זכויות המיעוט והחלש, לשאיפה לתיקון המשמעת והסדר החברתיים וכיוצא באלה. בכך נוצרה מערכת שלמה של עקרונות כלליים של צדק ויושר במשפט העברי.

4. ביקורת על ניהול ענייני הציבור.

בקהילה מסוימת היה קיים תפקיד של "משתדל לבער עבירות וליסר העוברים" – בלשוננו כיום – מעין מבקר המדינה או העיריה. יום אחד החליטו האנשים "מקרואי העדה", בהצבעת רוב, לבטל תפקיד זה בקהילה. המיעוט פנה לרשב"א ושאל אם יש תוקף לתקנה כזו כיוון שהיא באה "לבטל המצוה ולפרוק עול". תשובת הרשב"א היא חד-משמעית – תקנה כזו בטלה ומבוטלת. "ואף על פי שעשאוה האנשים שרוב צרכי ציבור נעשין על ידיהם – תקנות הקהל נעשים על ידיהם ולא פרצותיהם, ואינן רשאין לפרוץ גדרי התורה" [33]. הרשב"א מוסיף שיש מקום להעביר מבקר אחד ולמנות אחר במקומו, אם הוא טוב ממנו, אבל תקנה המבטלת את כל התפקיד מעיקרו, אין בה משום תיקון אלא משום קלקול, ולכן בטלה.

5. איסור הטלת מס על אדם חסר יכולת

בשאלה שהופנתה בראשיתה של המאה ה-13 ל-3 מגדולי מגנצא אנו קוראים על תקנה שנעשתה בקהילה אחת, לפיה חייב כל אדם לשלם סכום מינימלי של מס. אחד, ראובן, התנגד בטענה שהוא עני ואין לו ממה לשלם מס והוא מוכן להישבע על כך. בא-כח הקהל (שנקרא בשם "אפוטרופא") טען לעומתו, שהקהל עשו תקנה ש"לא נניח לשום אדם לישבע – כי רובם יישבעו, אך לפי הממון שנתנו אשתקד על פי החרם יתנו עתה כך וכך מן הזקוק (=שם מטבע), כי אין תקנתם לבעלי בתים לישבע... ורשאין בני העיר לעשות בצורך השעה מלהשביע כל אדם... ואיני חפץ לטעון טענה יותר, כי רשאין בני העיר לעשות בכל תקנתם כחפצם" [34]. הטענות "התועלתיות" של נציג הקהל לא עמדו לו, ובדברים חד-משמעיים דחו חכמי מגנצא את תוקפה של התקנה. וזאת על שום מה? על שום שיסוד תוקפה של כל תקנה, שהיא גוזרת על האדם דבר שהוא יכול לקיימו, ואיך אפשר לחייב את ראובן לתת מה שאין לו? הרי כלל גדול הוא, ממשיכים חכמי מגנצא, שאונס רחמנא פטריה "וכל שכן הכא, שגוזרים ומחייבים אדם לתת מה שאין לו ; דאטו (=וכי) רבים גזלנים נינהו?".כלומר, הרוב אינו יכול, מכוח העובדה בלבד שהוא רוב, לגזול את היחיד ולפגוע בזכות יסודית, שאדם עני שאין לו אין לדרוש ממנו תשלום מס.

6. שמירה על זכויות יסוד של המיעוט

כלל נוסף קבעו חכמי מגנצא באותה תשובה מפורטת. העקרון שהרוב מחייב את המיעוט, חל רק כאשר הרוב והמיעוט מצויים בנתונים שווים, כגון שלזה כלזה יש אפשרות לשלם, אלא שהמיעוט מתנגד למס בתור שכזה. אבל כאשר מצבו הכלכלי של המיעוט הוא כזה שאילו היה הרוב באותו מצב, גם הרוב לא יכול היה לעמוד בתקנה – במקרה כזה לא חל כל עיקר העקרון שהרוב כופה את הכרעתו על המיעוט. עקרון נוסף, שאף הוא מתחום המשפט הציבורי, אנו קוראים באותה תשובה: "אבל אי לא אמיד (=אם ראובן אינו בעל יכולת) – למה ירדפוהו בחינם לקונסו ממה שאין בידו? השתא מדידהו יהבינן ליה להחיותו ואת בניו עמו (כלומר, לפי הדין אדם שאין לו – צריכים הקהל לתת לו כדי להחיות אותו ואת משפחתו), איך יקחו ממנו? ואם אינו חשוד על השבועה – למה לא ישבע ויפטר מאחר שצוח מתחילה ועד סוף?"

7. איסור הטלת מיסי כפל

עקרון יסוד זה בתורת המשפט הציבורי העברי – אטו רבים גזלנים נינהו [35] – חל לא רק כאשר הרוב בא לגזול ולקפח את היחיד והעני, אלא גם כאשר הרוב בא לקפח שלא כדין את היחיד, גם כשהוא בעל יכולת. בדוגמא אחת מסופר מעשה בראובן שגר בקהילה א, וחלק מרכושו לא היה מצוי באותה קהילה אלא בקהילה ב. ראשי קהל א, ששם גר ראובן ביקשו לגבות ממנו מס על רכושו שנמצא בקהילה ב, אך ראובן התנגד לכך בטענה שהמס אינו מוטל על האדם אלא על רכושו, וראשי קהל ב גובים ממנו מס על רכושו שנמצא בתחומם, ואם ישלם גם לקהל שבו הוא גר תהיה התוצאה שישלם פעמיים מס, מס כפול, על אותו רכוש. לעומתו, טענו ראשי הקהל "שהרשות ביד הקהל לעשות חוקים ודינים שלא יצא אדם חפשי". גם כאן נדחית טענת הקהל על ידי הרשב"א :"והטענה שאמרת דיש לקהל לעשות חוקים ודינים בדבר כזה, נראה לי שאין זה אלא גזל, ואין יכולין להתנות על הגזלות... שלא כל כמינו (=לא הכל ממנו, כלומר שאין זה מסמכותו) של הקהל לגזול את ממונו של זה וליקח אותו לעצמן" [36]. אין לקהל רשות לנצל את סמכות החקיקה המסורה לו ולהטיל בחוק – אף אם הוא מתקבל על ידי הרוב – חובה על היחיד, שהיא נוגדת את הצדק ואת הדין, ושיש בה משום גזילה.

8. חובת היחיד בתשלום מס השנוי במחלוקת – אימתי?

ואותו עקרון עצמו נקבע לעניין אחר, והפעם על ידי המהר"ם מרוטנבורג, גדול חכמי ההלכה במאה

ה-13, באשכנז. במספר תשובות נדון על ידי חכמים שונים מקרה, שהוא שכיח למדי, של חילוקי דעות בין היחיד לבין הקהל בדבר גובה המס שהיחיד חייב לשלם, והיחיד מערער על שומת המס של הקהל בפני בית הדין. לפי שורת הדין, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אין הקהל יכול לגבות מהיחיד אלא אותו סכום של מס שלגביו אין חילוקי דעות, ואשר להפרש המוטל בספק, אין לגבותו אלא לאחר הכרעת בית הדין. אך חכמים פסקו – אם על יסוד תקנה מיוחדת ואם על יסוד אחר שלא ניכנס כאן לפרטיו – שהיחיד חייב לשלם מיד את כל הסכום שהוטל עליו, ולאחר שיברר את דינו בבית הדין, אם יזכה, יקבל בחזרה את מה ששילם. הנימוק לכך: "תקנת העולם היא, שלא יוכל כל אחד ואחד לומר: לא אפרע עד שיצא הדין במה שאני טוען שאיני חייב, שאם כן, כל אחד ואחד יאמר כן, ואין המס נגבה לעולם, ונתת יד לרמאין" [37]. "משום דכל היכא דאיכא טענה כל דהו לרבים, חשיבי כמוחזקים, דאם לא כן לא היה להם תקנה לרבים, שכל אחד יעשה עוולה ויחשוב בלבו מי יתבעני לדין מאן פייס ומאן שביק, קדירה דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא (=קדירה של שותפים אינה חמה ואינה קרה)" [38]. תקנת הרבים עדיפה איפוא על שורת הדין, שהרי בכך תלויה אפשרות קיום השירותים של הקהל ותשלום החובות לשלטון. אך – קובע מהר"ם מרוטנבורג – העדפת הרבים על היחיד מוגבלת היא רק למקרה שקיים ספק סביר בדבר גודל חיובו של האזרח במס, אך לא מעבר לזה: "לבד מהיכא דידוע שאין הדין עמהם, דמשום דרבים נינהו אין להעביר הדרך על שום אדם; אטו רבים גזלנים נינהו? סוף דבר כך היא הדין; כל מה שיש לו לאדם – חייב לתת ממנו מס, אם לא דבר שאין בו שום פקפוק שהוא פטור; אבל דבר שהוא ספק, והקהל חלוקים עליו (ואומרים) שהוא חייב – יש לו לתן ושוב ירד עמהם לדין" [39].

9. בחירות לגופים ציבוריים – שוות וכלליות?

בעיות שונות בתחום המשפט הציבורי משקפות, עתים קרובות, קווי יסוד במציאות החברתית שבתוך ציבור מסוים. דוגמה מובהקת לכך הוא הדיון בין חכמי ההלכה, בתקופות שונות ובמרכזים יהודיים שונים, בקשר למהותו של הרוב. כפי שראינו היתה אחת הבעיות הגדולות והנוקבות בקביעת מסגרת השלטון היהודי הפנימי – בעיית הרוב והמיעוט. לאחר שנתקבל העקרון שהמיעוט חייב לציית ולקבל על עצמו את הכרעת הרוב, נתעוררה מאליה השאלה העקרונית: כיצד וממה מורכב הרוב? האם יש לכל קול משקל שווה, בין אם זה קולו של עשיר או קולו של עני, קולו של משכיל ומבין דבר, או קולו של עם הארץ? ואולי יש מקום לקביעת מהות הרוב על פי תערובת מתוך כלל הגורמים האלה? בעיות אלה נידונות במערכות משפטיות רבות, נוהגים שונים קיימים היו בשיטות משפטיות שונות, בתקופות שונות, ובצורות שלטון שונות, וסביר להניח שקיימת היתה הפראה – והפרעה – הדדיות בין המציאות שבסביבה הלא יהודית לבין המציאות שבציבור היהודי. המסקנה המאלפת העולה מתוך הדיונים ההלכתיים בנושא זה היא – התמודדות מרובת גוונים ואפשרויות, המודרכת מתוך חיי המעשה והמדריכה אותה.

בצידה האחת של קשת מרובת גוונים זו אנו מוצאים, למשל, את דעתו של ר' אליהו מזרחי, ראש חכמי קושטא במחצית השניה של המאה ה-15 ותחילת המאה ה-16, שהזכרנוה כבר לעיל :"ואין חילוק בזה אם היה אותו הרוב עשירים או עניים, חכמים או הדיוטות, מאחר שכל הקהל הם נקראים בית דין לענינים שביניהם" [40]. דעת קוטבית נוגדת היא, למשל, דעתו של ר' שמואל די מדינה, המהרשד"ם, מגדולי חכמי שלוניקי במאה ה-16 : "דלא אמרה תורה אחרי רבים אלא כאשר הם שווים החולקים, אז הוי מעלת הרוב מכרעת. אבל כשיש הבדל בין שתי הכתות, אפשר שאיש אחד יעלה לאלף... אלא... כשהם שווים – רוב מנין, בלתי שווים – רוב בנין ; סוף דבר שהילוך אחר הרוב כמו שעולה בדעת המון העם איזה רוב שיהיה, חס ושלום, תלקה מדת הדין, שאם יעמדו בעיר אחת מאה בני אדם, עשרה מהם נכבדי ארץ חשובים ועשירים, והתשעים אנשים מדלת העם, וירצו התשעים להקים עליהם רועה הראוי להם, היהיו מוכרחים עשרה החשובים להיות כפופים לאותו רועה, יהיה מי שיהיה? חלילה – אין זה דרכי נועם..."[41]. השוויון המוחלט, בלי להתחשב בעושר ובחכמה הוא, לדעת המהרשד"ם, נגד הדין ונגד דרכי הנועם ולכן, כשאינם שווים – הרוב הוא לא במניין אלא בבניין, בערך הסגולי של כל קול וקול. בין שתי עמדות קוטביות אלה מצויים גוונים וגווני גוונים, כגון: דעתו של ר' יצחק אדרבי, במאה ה-16 בשלוניקי, שהחלטות ותקנות הקשורות בענייני ממון הולכים אחר "רוב ממון", וכל שאר ענייני הנהגת הקהל הולכים אחר "רוב נפשות", ולכל קול יש אותו ערך [42] ; או דעתו של ר' אברהם די בוטון, אף הוא בן המאה ה-16 בשלוניקי, שנותן פרשנות מרחיבה מאד למושג ענייני ממון לעניין הליכה אחר "רוב ממון", ורק בדבר שאינו נוגע לממון כלל, כגון תקנות למגדר מילתא דאיסורא וכיוצא בזה הולכים אחר רוב נפשות [43].

כיצד קבעו חכמי ההלכה עמדה זו או אחרת בנושא זה? אף כאן שימשו אנלוגיות שונות, מדרשי אגדה וכיוצא באלה, כמקור לגיבוש עמדה הלכתית מובהקת, בנושא כה מהותי ועקרוני. דרך משל, ר' מנחם מנדל קרוכמל, מגדולי חכמי אשכנז במחצית המאה ה-17, נשאל על כך שמקצת נכבדי העיר לקבוע שלא כל פורעי המס יהיה להם קול, אלא רק אותם "שיש להם מעלה שנותנים מס הרבה, או שיש להם מעלה בתורה... מחמת שרוב צרכי הקהל הם עסקי הוצאות ממון, ואיך ייתכן שדעת העני תהא שקולה כדעת העשיר? גם איך יתכן שדעת כל עם הארץ תהא שקולה כדעת החבר אם אין לו מעלה בעושר?". לעומת נכבדים אלה – "והעניים המון העם צועקים – למה יהא נגרע זכותם אחרי שהם מפורעי המס ונותנים חלקם, אף על פי שהעשירים נותנים יותר, מכל מקום קשה עליהם המעט שנותנים יותר מן הרב שנותנים העשירים" [44]. ר' מנחם מנדל קרוכמל קיבל את טענת העניים וקבע, שהמודד הנדון הוא הרכב ותשלובת של רוב ממון ורוב נפשות, או בלשונו – רוב בניין ורוב מניין. היסוד לקבלת עיקר טענת העניים נמצא על ידי בעל "צמח צדק" במשנה האחרונה של מסכת מנחות [45] : "נאמר בעולת הבהמה : אשה ריח ניחוח, ובעולת העוף: אשה ריח ניחוח, ובמנחה: אשה ריח ניחוח (=היינו אותה תוצאה, למרות שיש הבדל בערך הכספי של כל אחד משלושת הקרבנות) – ללמד שאחד המרבה ואחד הממעיט, ובלבד שיכוין אדם את דעתו לשמים", וממשנה זו, מסיק בעל "צמח צדק" : "הרי מבואר בהדיא, דמועט של עני שקול כנגד מרובה של עשיר". ולא זו בלבד, ממשיך ר' מנחם קרוכמל ואומר, אלא המועט של העני אף שקול יותר מהמרובה של העשיר, ואף זאת ניתן להסיק מהאמור במסכת מנחות [46] לענין קרבן מנחה : "אמר ר' יצחק, מפני מה נשתנית מנחה שנאמר בה 'נפש'[47]? אמר הקדוש ברוך הוא: מי דרכו להביא מנחה – עני (=שאין לו בהמות), מעלה אני עליו כאילו הקריב נפשו". יוצא, איפוא, שחלקו של העני אף עדיף משל העשיר, "משום שעני צריך לטרוח בנפשו להשיג מה שיביא... מה שאין כן עשיר מביא מן המוכן בידו בלי טורח" [48]. ומתוך ראיות אלה – ואסמכתאות בדומה להן מעולמה של האגדה – מסיק ר' מנחם מנדל קרוכמל : "טענת העניים טענה מעלייתא היא, שקשה עליהם המעט שנותנים כמרובה שנותנים העשירים"[49].

לא פחות מקורית היא הראיה שמביא בעל "צמח צדק" לביטול הטענה בדבר הבחנה בין משקל קולו של תלמיד חכם לזה של קולו של עם הארץ. מקור זה הוא מהאמור במסכת חגיגה [50] : "אמר רב פפא : כמאן קבלינן האידנא סהדותא מעם הארץ (=לפי דעתו של מי נוהגים היום לקבל עדות של עם הארץ – וזה בניגוד לדעת חכמים בברייתא המובאת בבבלי פסחים, מט, ב, שאין מקבלין עדות מעם הארץ)? כרבי יוסי (שסובר שם "שהכן נאמנין על טהרת יין ושמן כל ימות השנה, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ובונה במה לעצמו ושורף פרה אדומה לעצמו"). ומכאן מסיק בעל "צמח צדק" : "הרי מבואר שאפילו עדות מקבלין מעץ הארץ מפני חשש איבה, כשיראו שמרחיקין אותם יבנו במה לעצמם. ומכל שכן בנידון דידן, אם ירחיקו את עם הארץ כל כך שלא לצרף אותם כלל אל הסכמת הקהל, ודאי שיהיה להם איבה ויבנו במה לעצמם ויהיו פורשים מן הציבור ומתוך כך ירבו מחלוקות בישראל, חס ושלום, לכן ודאי לאו שפיר דמי למיעבד כך".

דרך ביסוסו ולימודו של גאון מופלג כבעל "צמח צדק" לקביעת עקרון כה יסודי בדיני בחירות לפי המשפט העברי, משמשת דוגמה נוספת לתופעה שכבר הזכרנוה לעיל : רוחב הדעת והתעוזה הגדולה בדרך ובאופן יצירתם של עקרונות יסוד בעולם ההלכה. שהרי מבחינה הגיונית, פורמלית ופשוטה – מה עניין דברי האגדה היפים בקשר לקרבן העני, לשאלה היסודית, שלגמרי אינה פשוטה, של מתן משקל יתר לעשיר, בעת הבחירות בקהל? והרי הטענה היתה, שבסופו של דבר, הוא אשר מממן את צרכי הקהילה. ומה תשובה נמצאת לטענה זו, בענין קרבן המנחה של העני? אך כך דרכם של גדולי ההלכה, שאחריותם כגדולתם, לפתור בעיות חדשות בכיוון שמצטייר בהבנתם ובדעתם, שהיא כל כולה טבולה בעולם ההלכה, מגמתו ורוחו; ולאחר שקבעו לעצמם את העקרון המתחדש, הרי הם משלבים אותו בהלכה הקיימת, ואם אין כזו, לפחות באגדה הקיימת, בדרך זו או אחרת.

 

ה. הכוח היוצר של הסברא בפיתוח המשפט הציבורי העברי

כבר עמדנו בהרחבה במקום אחר [51] על הסברא, היינו ההגיון שבחשיבתם של נושאי ההלכה וחכמיה, ששימשה כדרך יצירה מיוחדת בעולם ההלכה ואחד ממקורותיה החשובים. הסברא, בפעולתה כמקור ליצירתה של הלכה מסוימת, ניזונית מחדירה שכלית למהותם של עקרונות הלכתיים ומשפטיים, מהתרשמות מתכונות בני אדם ביחסיהם החברתיים ומן העיון בתופעות שבמציאות וגילוייה. מקום רב וגדול נתיחד לדרך יצירה זו בפיתוח המשפט הציבורי העברי. השוני הגדול שחל במציאות החברתית-כלכלית-פוליטית מחד גיסא, וחוסר כל סימוכין של ממש בהלכה התלמודית הקיימת לשם פתרונן של הבעיות החדשות שהתעוררו מתוך מציאות זו מאידך גיסא, הביאו את חכמי ההלכה לשימוש גדול וניכר בכוח היוצר של הסברא, והדוגמאות לכך מצויות לרוב בעניינים השונים שבנושאנו. דרך משל, כאשר בא הרא"ש לבסס את העקרון, שהרוב של הקהל כופה את התקנה שנתקבלה על ידו גם על מיעוט שהתנגד לה, המניע הקובע והמנחה לקביעת עקרון משפטי זה הוא, ההגיון וההכרח שבמציאות; כדברי הרא"ש : "דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם", או כדבריו באותו עניין במקום אחר : "דאי לא תימא הכי אין תקנה לציבור לעולם, כי מתי יסכימו הקהל לדעת אחד?"[52] וכן למקרה ההפוך, לעניין ביטולה של תקנה קיימת, סברא היא שאין בכוח היחיד למנוע את הרוב להחליט על ביטולה של תקנה קיימת, סברא היא שאין בכוח היחיד למנוע את הרוב להחליט על ביטולה של התקנה. וכך הם דבריו של ר' שמעון בר' צמח דוראן : "היאך יעלה על הדעת לומר שדעת יחיד יכריע על דעת רבים לקיים עליהם הסכמות שהם שלא ברצונם... ואם כן יהיו הרבים משועבדים ליחיד שלא לעשות תקנתם הפך הדין, אין אלו אלא דברים המתמיהים..."[53].

והרי שאלה אחרת שהתעוררה בסוגיית רוב ומיעוט. ברוב של בית דין, בפסיקת הדין, צריך שיהיה רובו מתוך כולו, היינו שהמיעוט יהיה נוכח בעת הדיון – דנין אלו כנגד אלו – ובעת קבלת ההכרעה ; בית דין המורכב מלכתחילה רק מהרוב – החלטתו אינה תקפה. לפי זה, ברוב ומיעוט בקהל, יכול המיעוט לחבל בדרך קבלת ההחלטה מטעם הרוב על ידי היעדרות מכוונת. אך חכמים פסקו שהחלטת הרוב תקפה גם אם

המיעוט כלל לא בא לישיבה וזאת, בין היתר, מן הנימוק הבא: "...אינהו (המיעוט) הפסידו אנפשייהו, ועל כורחם יש להם להטות שכמם ולסבול עול הסכמתם, דאם לא כן – לא הנחנו מקום למצוא אחרי רבים להטות, אם הבלתי רוצים יברחו מהתחבר עמהם ומהועד יחדיו לעמוד למנין ובזה יהיו פטורים ; זה דבר שאין הדעת סובלו, והוא ברור ומבואר" [54].

וכן הוא בפתרונן של בעיות אחרות בתחום דיני הקהל. כאשר ר' יוסף קולון, מגדולי חכמי ההלכה במאה ה-15 באיטליה, מבקש לנמק מדוע אין צורך בקנין לשם מתן תוקף להסכמה של רבים – בניגוד להסכם בין יחידים שאינו תקף ללא קנין – הוא אומר את הדברים המאלפים הבאים: "שהסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלו, ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימין בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום" [55]. הנמקה זו יסודה בסברא, שהרי סברתו של המשיב היא הקובעת מהן דרכי נועם [56]. וכאשר הריב"ש דן בבעיה שעמדה בפני חכמי ההלכה, כיצד להעניק תוקף לתקנות הקהל שיחייבו גם אותו סוג אנשים, שלפי העקרונות היסודיים של המשפט הפרטי אינם כשירים להיות צד להתחייבות משפטית, כגון קטינים, פתר בעיה זו באמצעות המקור היוצר של הסברא : "ואף הקטנים בכלל תקנתם לכשיגדלו ; דאם לא כן בני העיר... היו צריכין לחדש תקנתם בכל יום מפני הקטנים שנעשים גדולים יום יום, וזה דבר בטל, אלא כל בני העיר בכלל תקנתם"[57]. אין כאן כל הוכחה הילכתית שהיא, אלא נימוק מעשי, שיסודו בהגיונם ובמציאותם של דברים : שאם לא נאמר כך צריכים לחדש את התקנה בכל יום כאשר גדל אחד הקטנים, וזה דבר בטל ואי אפשר לעמוד בכך. ואותה גישה עצמה ראינו בדברי הרשב"א והמהר"ם מרוטנבורג, בנמקם את דעתם, שכאשר היחיד מערער על גובה שומת המס של הקהל, שעליו לשלם בינתיים את כל השיעור, ואם וכאשר בית הדין יפסוק אחרת יוחזר לו ההפרש. דעה זו עומדת בניגוד לכלל העקרוני של "המוציא מחבירו עליו הראיה" – במקרה זה המוציא הוא הקהל – אבל פסיקה זו מוצדקת משום ש"סברה גדולה היא" שאם לא כן, יאמר כל אחד ואחד לקהל "אני פטור מן הדין" או "פרעתי מס שלי", ואין מס נגבה לעולם ונתת יד לרמאין, והקהל נמצא מפסיק[58].

בדרך זו עצמה פתר המהרשד"ם אחת הבעיות הקשות והמטרידות ביותר – שאף לה אופי חברתי-ציבורי מובהק – שבפניה עמדו חכמי ההלכה לאחר גירוש ספרד, עם גבור מספר האנוסים וכאשר החלו חלק מהם לחזור בגלוי, בטורקיה ובמקומות אחרים, לחיק היהדות. וזו השאלה שהתעוררה : מבחינת הדין, כל עיסקה משפטית שהיא שנעשתה על ידי האנוסים שלא לפי הדין שבהלכה, לפני שחזרו ליהדות, היא בטלה ומבוטלת, שהרי לא נעשתה בקנין הראוי, וללא עדים, וכיוצא באלה. דבר זה היה גורם, כמובן, לפתיחת כל העיסקאות שנעשו במשך עשרות בשנים, ולהכנסת תוהו ובוהו במערך הכלכלי והחברתי של ציבור האנוסים, בפרט, והציבור היהודי, בכלל. המהרשד"ם – וכן האחרים – קובע, שכל העיסקאות שנעשו על ידי האנוסים הן בנות תוקף, גם לאחר שחזרו בגלוי ליהדותם, ומאלף הוא נימוקו :"דאם לא כן לא שבקת חיי לכל בני האנוסים שבאו משם, ונשאו ונתנו אלו עם אלו, יחזרו עתה לתבוע אלו מאלו הזכויות והשעבודין שנעשו שם שלא כדין תורה על פי מנהג מקומם. הא ודאי פשיטא שאינו עולה בדעת, אלא על מה שנעשה שם נאמר : מה שעבר עבר, מכאן ואילך – חושבנא"[59]. כך היתה דרכם של גדולי ישראל בבואם לפסוק בבעיות שנגעו לבעיות יסוד של הציבור כולו ; היתה זו פסיקה שביסודה עמד השיקול של כלל ישראל ולא רק של ר' ישראל.

*

המסגרת, הכלים, והעקרונות ששימשו יסוד ותוכן של הסמכות והעוצמה של הקהילה היהודית במשך תקופה של כ-700 שנה – הם אחת התופעות המופלאות בהיסטוריה של המסורת המדינית היהודית. חכמי ההלכה ומנהיגי הציבור ביססו מסגרת של אוטונומיה עברית בתוך מציאות של שלטון ריבוני זר, ופיתחו שורה שלמה של נורמות הלכתיות בתחום המשפט הציבורי העברי אשר העניקו לצורה החדשה של השלטון הפנימי היהודי – הציבור בדמות הקהל. או איגודי הקהילות – סמכות ותוקף מלאים. סמכות זו אף מופלגת מזו שהוענקה לצורות השלטון הקודמות של המלך והנשיא. בעת ובעונה אחת הם עיצבו, ייצבו והעמיקו שרשיה של סמכות זו והקנו לה עוצמה רוחנית בכך שקבעו לה כללים והגבלות, כדי שלא תיהפך לשרירותית ורודנית, ושתשמור ותקפיד על כללי היסוד ועקרונות היושר והצדק של עולם ההלכה והאגדה, של עולמה ודמותה הרוחניים של ישראל.

ו. המשמעות לימינו

מציאות זו של הקהילה כתא אוטונומי עברי באה, כידוע, לקיצה עם פרוס האמנציפציה,מזה קרוב למאתים שנה אין לה לקהילה העברית ולמושג אוטונומיה ולא כלום. גורמים חיצוניים ופנימיים שונים הביאו לכך, ולא כאן המקום לדון בהם. בעקבות שינוי מהותי זה שימיו קרוב למאתים שנה, באה עלינו תופעה קשה ומדכאה – שכחנו והשכיחו מאתנו יצירה גדולה זו שבעולם הרוח והמעשה העבריים, ודמותה ותדמיתה סולפה פניהם של בני דורות אחרונים; ומתוך כל אלה אין אנו נזקקים – לא למעשה ולא להלכה, לא לשם חינוך ולא לשם לימוד – לערכים הגדולים פרי התקופה הגדולה ההיא, כמעט אין אנו מבססים עליהם, או לפחות מעשירים בהם, את חיי הרוח והמעשה לתקופה הגדולה שבה אנו מצויים עתה[60].

1. פסיקת בית המשפט העליון ובתי הדין הרבניים

אמת ונכון כי עניינים מעטים מהיצירה ההלכתית-משפטית הגדולה שבדיני שילטון ומינהל מתקופת הקהילה חזרו לכלל חיי המעשה בימינו, באמצעות פסיקתם של בית משפט העליון ובתי הדין הרבניים בישראל. אציין בקצרה דוגמאות אחדות[61].

מעשה בפקיד של עיריה שפוטר על ידה בגלל התנהגות בלתי הוגנת ; הפקיד פנה לבית המשפט העליון, בשבתו כבית דין גבוה לצדק, בבקשה לבטל את פיטוריו. בקשתו נימק בכך שעובר לפיטוריו לא ניתנה לו הזדמנות להשמיע את נימוקיו ולהשיב על ההאשמות שהועלו נגדו. לעומתו טענה העיריה שלפי החוק הקיים אין עליה כל חובה לשמוע תחילה את דברי הפקיד לפני פיטוריו ; ואכן, נכונה היתה טענתה זו מבחינת החוק הכתוב. אך בית המשפט העליון קיבל את טענות הפקיד וביטל החלטת הפיטורין ; הוא מצטט בהרחבה ממקורות ההלכה, ומסתמך בהחלטתו על שלושה העקרונות הבאים של המשפט העברי : א. אין לפטר אדם העובד אצל רשות ציבורית אלא אם סרח, ולא על פי שמועה בלבד. ב. מנהיגי הציבור דינם כדיינים, והם אינם יכולים לקבל החלטות שרירותיות אלא עליהם לדון בכל ענין לגופו ולפי נימוקיו .ג. על מנהיגי הציבור, שדינם כדין דיינים, לנהוג לפי עקרונות יסוד שבסדרי הדיון, וכלל יסודי בהלכה הוא שאין לדון אדם שלא בפניו, ושיש לאפשר לו להופיע ולהשמיע טענותיו [62].

בענין אחר החליט בית המשפט העליון, שחבר מועצה שנבחר מטעם רשימה מפלגתית מסוימת רשאי להביע דעות שונות מאלה המקובלות על המפלגה ששלחה אותו – ובלבד שהדבר נעשה על יסוד שיקול רציני ולא מתוך נימוקים בלתי רלבנטיים – שהרי דינו כדין דיין שחייב להחליט על פי שיקול דעתו, הבנתו והחלטתו, שאין לו אלא מה שעיניו רואות [63]. ועל יסוד אותו עקרון, שדינו של נבחר של הקהל כדין דיין, החליט בית המשפט העליון בעניין אחר, כי כאשר ממנה ועדת הבחירות את יושבי הראש של ועדות קלפי חייבת היא להתייחס בשיוויון לכל אזרח ואסור לה לקפח זכות של אזרח או קבוצת אזרחים בהסתמך על כוח הרוב, כי בשל הצורך שהבחירות תתנהלנה באופן הוגן אין צורך כי המועמד יהיה מן המפלגה של הרוב, ויתכן שדווקא מוטב כי יהיה מן המיעוט [64].

בעיה מעניינת עלתה לדיון בפני בית הדין הרבני, האזורי והגדול (בית הדין ישב בסמכות של בוררות). מעשה בשלוש רשימות פוליטיות שהופיעו בבחירות למועצת העיריה ברשימה אחת משותפת, וערכו ביניהן הסכם כתוב וחתום, שאם ייבחרו רק שניים מתוך שלושה הנציגים הראשונים שברשימה, יתפטר השני לטובת המועמד השלישי. ואכן, את אשר יגורו בא, נבחרו רק שניים, אך השני סירב למלא אחר ההסכם ולא התפטר. בדיון לפני בית הדין הרבני טען השני כי להסכם אין תוקף לפי הדין, ושורה של נימוקים חשובים בפיו: ההתחייבות להתפטר נעשתה לפני הבחירות ולכן אינה תופסת כי זהו דבר שלא בא לעולם ; ועוד, כל ההסכם פגום ובטל משום שיש בו משום אסמכתא, שהרי היו סמוכים ובטוחים – כדרכם של מועמדים לפני הבחירות – שמהרשימה ייבחרו יותר משניים ולא יהיה צורך בהתפטרות ; טענה נוספת היתה, שעל ההסכם לא נעשה קנין כדת וכדין. בית הדין דחה את כל הנימוקים האלה, בהסתמכו על התשובות שעמדנו עליהן, שלפיהן כל מעשה של קהל יש לו תוקף מלא אף אם לא נעשה קנין, ואף אם קיימים פגמים של דבר שלא בא לעולם, של אסמכתא וכיוצא באלה [65].

על פסק הדין של בית הדין האזורי הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול לערעורים. המערער טען, כי אין להסתמך על ההלכה שבקהל אין צורך בקנין, משום שזו אינה חלה אלא לעניין ראשי הקהל, היינו טובי העיר ונציגיו, והרי כאן נעשה ההסכם בין המפלגות ונציגיהן, ודין מפלגה צריך להיות כדין שותפות שלגביה חלים דיני המשפט הפרטי ויש צורך בקנין וכיוצא בזה. בית הדין הגדול דחה טענה זו, והוסיף נדבך חשוב משלו להלכות המשפט הציבורי העברי:"אם הלכה היא שבעניני ציבור אין צורך בקנין, וכוחו של הציבור במעשיו הוא כה רב, שלא קיימות לגביו המיגבלות הקיימות במעשה היחיד, כגון 'דבר שלא בא לעולם', 'אסמכתא' וכדומה, הרי אין לך עניין ציבורי יותר מובהק מאופיו, מנידון דידן – הרכבת פרנסים של הציבור" [66]. בית הדין הרבני הגדול אישר את פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי, שעל הנציג השני להתפטר בהתאם להסכם, ומוסיף הוא בסיום פסק דינו דברים הראויים להיאמר ולהישמע : "ועם סיום חייבים אנו להוסיף ולומר לבעלי הדין: כי פרנסי ציבור בשליחותם בעניני הציבור, אל להם להשתמש בטענות שההתחייבויות אשר הם קיבלום עליהם, אינן מחייבות, הואיל ולפי הדין יש ערעור בתוקפם. דיבור והתחייבות, בענייני ציבור במיוחד, הם דברים שבקדושה, אשר יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם. בל יחל הציבור דברו, וחס ושלום להחריב את הארץ על ידי העמדת 'דבריהם' על דין תורה" [67].

בדוגמאות אלה יש כדי להצביע על המשמעות שיכולה להיות לימינו אנו ליצירתם של חכמי ההלכה בתחום המשפט הציבורי והאוטונומיה העברית בדמות הקהילה ומוסדותיה. אין צריך לומר שקיים הבדל מהותי בין הריבונות המדינית לה זכינו בימים גדולים אלה, לבין השילטון הפנימי – אך חסר כל ריבונות – של הקהילה היהודית בימי הביניים. אך קיים גם דמיון מאלף וחשוב בין המציאות ההיסטורית העברית בימינו, לבין המציאות ההיסטורית בעת פריחת הקהילה העברית. כאז כן עתה, ביסוד התפיסה של אוטונומיה וריבונות עומד העם והציבור, ולא המלך והמנהיג היחיד, ואשר על כן גופי עניינים ועקרונות שבאו לעולמו של המשפט העברי באותם ימים, יש בהם כדי לשמש יסוד ובסיס לפתרונן של בעיות המתעוררות עם חידוש הריבונות העברית בתקופנו, וברוחם ומכוחם של עקרונות אלה ניתן להמשיך בפתרונן של הבעיות הרבות, החדשות והנוספות, העולות בימינו אלה.

2. מציאות הסטורית זו – היכן היא בתכניות הלימודים ?

דא עקא, ועד עתה טרם זכינו לפעילות יוצרת זו של פתרון בעיות רבות ושונות של הריבונות העברית החדשה בימינו, כהמשך וכשלב נוסף לפעילות ההלכתית-משפטית העצומה שמתקופת פריחת האוטונומיה העברית בקהילה היהודית. הרבה גורמים לכך, ועיקרם ויסודם בחוסר ידע ותודעה, והדברים קשים ויגעים [68]. אך יתרה מזו, וקשה מזו. לא רק שאין החומר המשפטי-הלכתי שעיצב את סמכותה ועצמתה של הקהילה משמש מקור של ממש ליצירה והשראה לימינו אנו, אלא עובדה היסטורית זו נעלמת, כאילו לא היתה קיימת, מתוך מוחם וליבותיהם של רבי החינוך ותלמידיהן. אין מנוס מלהעמיד שאלה נוקבת, פשוטה וחמורה : מציאות היסטורית חשובה, עשירה, ומותר לומר, מופלאה זו – היכן היא בתוכנית הלימודים בלימוד ההיסטוריה העברית, שעליה מתחנך הנוער שלנו? האם לא הגיע הזמן שנעמיד תקופות גדולות אלה של ימי הביניים באורם ההיסטורי המלא והנכון?

בודאי שהיו אלה גם תקופות קשות, של פורענויות ומגפות שחורות ולבנות, מסעי צלב ושחיטות. אבל זה אינו הדבר הדומיננטי שבתקופות אלה. התופעה המרכזית היא : חיי המעשה והיצירה של הציבור והיחיד במסגרת שלטון פנימי יהודי המבוסס ומתוכנן כל כולו על פי המשפט העברי, עקרונותיו ויסודותיו, דבר שהביא ליצירה עצומה בכל תחומי המשפט, כציבורי כפרטי, והפילוסופיה של המשפט, לענפיהם השונים. אין צריך לומר כי לא הכל היה ורוד, יפה וטוב, וכן היו לא מעט תופעות שליליות, של יחידים ושל הנהגה, כפי שכבר הצבענו על כך. אך כל אלה הן חלק של מציאות כמעט "נורמלית", מציאות שיש בה תסיסה ומתחים חברתיים מתוך חיי מעשה, ולא מתוך עיון אבסטרקטי ותיאורטי בטוב ורע, בצדק ועוול. תיאור נכון ואובייקטיבי של דברי ימיה וקורותיה של תקופה גדולה זו יש בה כדי להביא לפני עצמנו ובפני הנוער מציאות חיה ונושמת של ציבור המתמודד עם בעיות הזמן ויכול להן. ומתוך ידיעה ולימוד אלה, יתגאה הצעיר בעבר, יתגאה בגולה שכל כך השחירו ואימללו אותה, יתגאה בציבור שבכל מצב ובכל רדיפות עמדו חכמיו ובתי דיניו על משמר מבנה חברתי, שבו, מצד אחד, הרוב קובע והמיעוט חייב לציית, אך מצד שני, הרוב אינו יכול ואינו רשאי לנצל זכותו זו לנהוג כגזלן השולל מהמיעוט זכויות יסוד. אותו צעיר יידע שבמגנצא קרה, או עלול היה לקרות, מה שמיוחס לברוך ממגנצא בשירתו של שאול טשרניחובסקי, אך גם קרה, או בעיקר קרה, שר' ברוך בר' שמואל[69], אחד מדייניה של מגנצא, הגן בחום על זכותו של אדם שלא לשלם מס ממה שאין לו, והפך מטבע לשון תלמודית "אטו רבים גזלנים נינהו" – לאבן יסוד בתורת הדמוקרטיה היהודית, שאל להם לרבים, מכח עצם היותם רוב, לפגוע באופן שרירותי בזכויות היסוד של המיעוט. וכך לא במגנצא בלבד, אלא בכל קהילותיה של הפזורה היהודית, בראש ובראשונה בפזורה אשר בספרד, צפון אפריקה, טורקיה וארצות הבלקן. שהרי הבישרא דתורא, מירב החומר ההלכתי-משפטי ביצירה של משפט ציבורי-מנהלי עברי, מצוי בעיקר באלפי תשובותיהם של חכמי ספרד וארצות המזרח, והם אשר נטלו חלק בראש בפיתוחו ובקידומו. נשכיל ונבין להביא בפני בנינו מציאות רוחנית, חברתית ומעשית זו, שהיא עצם מעצמה ובשר מבשרה של ההיסטוריה של אומה זו בימי הביניים. ויפה העמיק ראות, והגדיר זאת נכונה, יחזקאל קויפמן, בספרו "גולה ונכר"[69] : "הצד השוה שבין האוטונומיה הגלותית ובין הארץ ישראלית היתה שאיפה לחיות על פי המשפט היהודי. בכל דורות הגלות היתה שאיפה זו בסיסה המוצק של האוטונומיה. שאיפה זו נולדה, כמו שראינו, מתוך האידיאל של חיי תורה. היהדות, שידעה רק את המשפט הדתי, לא הכירה במשפט האלילי-החילוני. חלק פנימי משאיפתה לחיות על פי התורה היתה השאיפה לחיות על פי משפט התורה. ולפיכך שאפה היהדות בכל דורות הגלות לאוטונומיה משפטית. השלטון העצמי המשפטי הוא להוציא, בעצם, את הקהילה היהודית מכלל קהילה דתית ועשה אותה חטיבה מדינית- לאומית בפני עצמה. להודאה זו שהודתה המדינה הנכריה בזכותם של היהודים להישפט במשפטיהם היה ערך עצום. קודם כל היתה התורה על ידי כך גם בארצות הגלות מין קונסטיטוציה מדינית. לתלמוד התורה היה ערך חברותי גדול, לחכמי התורה היתה מעלת ראשים ומנהיגים, בתי לימוד התורה היו מכובדים בעיני כל העם. מלבד זאת הוכרה על ידי כך הכנסיה היהודית מבחינה ידועה לקיבוץ מדיני מיוחד. האוטונומיה המשפטית היא שעשתה את האומה היהודית בגולה 'מדינה בתוך מדינה' באמת".

3. הארה ביחסי דת ומדינה

דומה שלעיון מחודש זה בהיסטוריה היהודית שבפזורי הגולה ובהלכה היהודית נוהגת בתפוצות אלה במשך דורות על גבי דורות השפעה ישירה על אותו מכלול גדול וסבוך של יחסי דת ומדינה בימינו. אמת ונכון כי תנועת התחיה הלאומית לא היתה קמה ולא היתה מתקיימת ומכה שרשים בעם, לולא אותה אמונה, תפילה וכמיהה יהודית שלא פסקה בכל הדורות לגאולה העתידה לבוא, לארץ-ישראל שהיא הארץ של ישראל וירושלים של מטה ושל מעלה ; וכל אלה מקור יניקתם ועיגונם בתורה ומצוות. ודברים אלה נכונים על אף העובדה שחלק של יהודים שומרי תורה ומצוות ושל נושאי דבר ההלכה לא נטלו חלק בראשיתה של תנועה ציונית. אך עובדה היסטורית נוספת היא שהתנועה הציונית קמה על רקע של מציאות יהודית שקרוב למאה שנה לא ידעה ולא טעמה טעם של אוטונומיה עברית. על אוטונומיה זו עלה הכורת לאחר האמנציפציה, כשהקהילה היהודית חדלה להיות גוף שמסדר את כל מערכת החיים של בני הקהילה, והיא צומצמה והצטמצמה לדמות של קהילה המוכרת לנו כיום ; בענינים שבין אדם למקום – סביב לבית-הכנסת ולרב ; ובעניינים שבין אדם לחבירו – סביב מוסדות גמילות חסדים, צדקה ועזרה הדדית. חסר היה כל סממן של אוטונומיה, והסדר החיים הציבוריים היהודיים השתלבו בציבור הכללי שבתוכה קיימת היתה הקהילה. התנועה הציונית, ששאפה לעצמאות יהודית, ראתה במציאות היהודית שבה היא קמה ניגוד מוחלט לשאיפה בסיסית זו, ודימתה שזו היתה המציאות הטיפוסית של הקהילה היהודית מאז ומתמיד בגולה. את העוגן היא השליכה באותן תקופות הקודמות של עצמאות וריבונות יהודיים בארץ-ישראל, וכל הדורות שבאמצע הופיעו בצורה שלילית כשמאפיינות אותם רדיפות, פרעות ושחיטות.

 

ייתכן שעלינו לעשות צדק ולנסות להבין את אלה שכך הציגו דורות של היסטוריה יהודית, ודימו שיש צורך במהפכה ובמאבק, שבדרך הטבע מביאים וניזונים מהליכה לקצה האחר ; אך דחיקה זו של תקופות שלמות בהיסטוריה היהודית הביאה לכלל תלישות, חוסר שורשים, למחיקת עבר ויצירת פער שהיה כמעט מלא בהעדר אמונה בתורה ומצוות, ובהעדר הערכה למורשת הרוחנית של אותם דורות. מציאות זו השפיעה השפעה עמוקה מאד גם על התנועה הציונית הדתית. אמנם, יהדות זו שמרה על רציפות בכל הנוגע לקיום תורה ומצוות בדברים שבין אדם למקום, אך לאור המציאות הבתר-אמנציפציונית בקרב יהודים שומרי תורה ומצוות, שכל כולה התמקדה בענייני תפילה, שבת, כשרות וכיוצא באלה – היא ריכזה את כל מאבקה הדתי במסגרת התנועה הציונית לתחומים אלה, ולתחומים אלה בלבד. אותו חלק עצום של חיי ההלכה שהיא טבעי לחיי ציבור אוטונומיים – ענייני רוב ומיעוט, חירות הפרט, מוסר ומשפט וכיוצא באלה (ואין צריך לומר שיפוט ומערכת משפטית לפי ההלכה) – נדחקו כמעט כליל מתודעתה והיו כאילו למצוות שאינן נוהגות בזמן הזה.

דבר זה יש בו כדי להסביר את העובדה המתמיהה שבמשך כל תקופות הציונות הדתית, עד סמוך להקמת המדינה, כמעט ולא נדונה בצורה משמעותית – ועל כל פנים לא נעשה דבר – בעניין הנהגת שיפוט ומשפט עברי ביישוב בארץ-ישראל, ובעניין גורלו של נושא נכבד ומהותי זה לאחר קום המדינה. כתוצאה מכך נדחקו הויכוח והפגישה בענייני דת ומדינה לסמטה הצרה של דיני אישות, שבת וכשרות וכיוצא באלה, כאילו אין לה להלכה – לכל תקופותיה – לומר דבר בענייני צדק ומשפט, דרכי מנהיגים והנהגה, דיני מסים ובחירות, זכויות יסוד וחירות הפרט, מהות הקניין והבעלות, אחריות פלילית והאחריות לנזיקין, דרכי ענישה ויחס לעבריין ועוד כהנה וכהנה. עובדה זו תרמה הרבה לאותה מציאות ואוירה קשיים בכל הנוגע לבעיית יחסי דת ומדינה.

התייחסות מעשית לכלל ענייני חברה ומוסר בחיי יום יום היתה מביאה למשב רוח רענן ומלכד במחנות השונים שבחברתנו ומאצילה עליה מאורה של תורה, דבר שהיה בו כדי לשנות ולרכך את היחס ההדדי גם בבעיות השנויות במחלוקת. הפגישה בין משפטה של המדינה היהודית עם ההלכה היהודית היא כמעט רק בדיני משפחה, שבת, כשרות וניתוחי מתים, עניינים שבהם יש השקפות עולם והשקפות אישיות כמעט בלתי מוגבלות, שבהם כמעט כל אחד ואחד לא רק מגן בלהט רב על עמדתו, אלא רואה בה דבר שבמצפון ושבקדושה. והשערה קרובה לודאי היא, שקיימת השפעת גומלין בין צמצום עגום ומעוות זה שבנקודות המפגש בחיי הרוח והחברה בישראל לבין הצמצום והעיוות שבהשקפה ההיסטורית והלימוד בהלכה במערכת החינוך, ואם נתקן את הדרוש תיקון בעולמו של החינוך יהא בכך גם משום ברכה ותקנה במערכת חיי הצוותא של בעלי השקפות העולם השונות בישראל [70].

*

חרדים אנו למבוכה שהשתררה לאחרונה בחלק גדול של הציבור והנוער ; אין זו המבוכה הפוריה והטובה שיסודה – פשפוש במעשים שהיה בהם משום ביטחון עצמי מופרז, משום חוסר נקיון כפיים ונקיון רוח, שמגמתה – חזרה בתשובה, ושסימנה – שלוות רוח ורגיעת נפש ; זוהי מבוכה מכרסמת והרסנית, שיסודה – חוסר אמון ואזלת יד ורוח, וסימנה – איבוד ה"ביטחון" היהודי השורשי, ההיסטורי, שעמד לו בכל מצב ובכל עת. האם אין הסיבה העמוקה והנסתרת לתופעה מדאיגה זו בחוסר שורשים בעבר, בהשקפה כאילו העצמאות היהודית, בדמותה של מדינה יהודית, קמה "לפתע פתאום" בשנת תש"ח ובעשרות שנים שקדמו לה, והיא בסך הכל עולת ימים ובת כך וכך שנים?

ניטיב לעשות אם נחדיר את ההכרה והתודעה שהעצמאות העברית המחודשת היא המשך לא רק לתקופת החשמונאים אלא לאוטונומיה היהודית שהתקיימה במשך דורות על גבי דורות גם בגולה שבספרד, אשכנז, צפון-אפריקה, פולין וליטא, כשהיהודים קיימו "מדינה בתוך מדינה" גם בתוך ים של רדיפות, פורענויות ופרעות. בכך נחזיר לעצמנו את ההשתייכות והשורשים שיסודם ברציפות היסטורית, את המסורת המדינית היהודית, לכל תקופותיה ועל כל גילוייה.

 

* עפ"י הרצאה בפתיחת הסמינר הבינלאומי החמישי של המכון ליהדות ולמחשבה בת-זמננו על המסורת המדינית היהודית ומשמעותה בימינו, שנערכה באוניברסיטת בר-אילן, י"ח בתמוז תשל"ה – 26.6.75.

[1] י' בער, "ההתחלות והיסודות של ארגון הקהילות היהודיות בימי הביניים", ציון, כרך טו (תש"י), עמ. 1.

[2] תוספתא בבא מציעא, יא, כג ; בבלי בבא בתרא, ח, ב, ועוד, ראה בספרי, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו,ירושלים, תשל"ג (להלן המשפט העברי), כרך ב, עמ. 558 ואילך.

[3] ראה על כך : המשפט העברי, כרך א, עמ. 32 ואילך.

[4] ב' אקצין, תורת המשטרים, ירושלים, תשכ"ח, עמ. 104.

[5] אקצין, שם, עמ. 104-105.

[6] פסקי הרא"ש, בבא בתרא, פרק ב, סימן יא.

[7] ראה במפורט המשפט העברי, כרך ב, עמ. 561 ואילך, עמ. 581 ואילך.

[8] היינו בהתחייבות חוזית, או כאשר החיוב נובע ממעשהו של הזולת, כגון חיוב המזיק לפצות את הניזק – ראה :

המשפט העברי, כרך ב, עמ. 482.

[9] על דרכי היצירה במשפט העברי באמצעות מקורות משפטיים אלה, ראה במפורט, המשפט העברי, כרך ב.

[10] ראה למשל : שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, מובא במרדכי, בבא מציעא, תנז-תנח.

[11] ראה : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 572, הערה 59.

[12] תוספתא בבא מציעא, יא, כג ; בבלי בבא בתרא, ח, ב.

[13] מהר"ם מרוטנבורג, מובא בשו"ת הר"י מינץ, ז.

[14] שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן ה ; כלל ו, סימן ז.

[15] תשב"ץ, ח"א, קכג.

[16] שו"ת הרשב"א, ח"ג, תיא.

[17] שו"ת הרשב"א, ח"ג, תיז ; ח"ז, תצ.

[18] תשב"ץ, ח"א, קלג ; והשוה :תשב"ץ, ח"א קכג.

[19] בבלי, מועד קטן, טז, א – ראה : שו"ת הרשב"א, ח"ג, תיא, תיז ; ח"ז, תצ ; תשב"ץ, ח"א,קכג.

[20] שו"ת ר' אליהו מזרחי, נג (הוצאת דרום, ירושלים, תרצ"ח, עמ. קמה – קמו).

[21] שו"ת ר' אליהו מזרחי, נז, (שם, עמ. קפו).

[22] והשוה עם דברי המאירי שסובר שרק בתקנה של בני אומנות צריך אישורו של אדם חשוב, אבל "כלל העיר... מתנים שלא ברשותו (=של האדם החשוב), שהרי אף הם יכולים לבטל את מינויו" (בית הבחירה, בבא בתרא, ט, א). וראה : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 610, והערה 234.

[23] חזון איש, בבא בתרא, סימן ד, ס"ק ח. בעל ה"חזון איש" מנמק בדרך זו גם את סמכותן של האגודות המקצועיות כלפי חברי אותה אגודה : "...דבעלי אומנות יש להן כח של בני העיר, וכמו שבני העיר יש להם כח בית דין, כן כל בעלי אומנויות יש להם כח בית דין על בני אומניות שלהם, ותקנתם הוי כתקנת בית דין, שעל פי תקנתם יכול אדם לזכות בשיעבוד נכסי חברו לפרוע מהם כפי תקנתם, ואין צריך קנין אחר אלא תקנת בית דין עושה קנין, והכי נמי כל בעלי אומניות יחד עושין כחבני העיר. ואפשר שזו תקנת חכמים ליתן לבני העיר כח בית דין וליתן לכל אנשים בעלי אומנות אחת כח בית דין" (שם) ; ובמשך הדברים (שם, ס"ק י, בסופו) : "... ואם כל בעלי אומניות הסכימו, חשוב כתקנת בני העיר כולם, וזה יש בו כח כתקנת חכמי הדור לכל ישראל".

[24] על מידת הקבלת מעמד ראשי הקהל למעמד בית דין ראה בדברינו להלן, ובהערה 31. נימוק מעניין נוסף מכוח הסברא,

להעדפה של הסכמת הרבים על פני הסכמת יחידים מצויה בדברי המהרי"ק המובאים להלן ליד הערה 55.

[25] ואכן, חלק מן החכמים ביססו את סמכות הקהל גם על הרעיון שיש כאן משום צורת שלטון בדומה למלך ולנשיא – ראה: המשפט העברי, כרך א עמ. 42 ואילך, ודברי החת"ם סופר, המובאים שם, עמ. 48, הערה 148, וכן: שם, כרך ב, עמ. 558 הערה 1, ועמ. 580 הערה 65.

[26] ראה : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 564 ואילך ; עמ. 570, הערה 53 ; עמ. 580, 595-607.

[27] ר' אליהו בר' חיים, שו"ת מים עמוקים, סג ; המשפט העברי, כרך ב, עמ. 571 ואילך.

[28] שו"ת הרשב"ש, תקסו, קיב.

[29] המשפט העברי, כרך ב, עמ. 573. ולעיתים נקבע מעמדו של הקהל אף ביותר ממעמדו של בית דין – המשפט העברי,שם, הערה 70. וראה על כך להלן.

[30] תרומת הדשן, פסקים וכתבים, ריד.

[31] שו"ע חו"מ, לז, כב, ברמ"א. מובן ואין צריך לומר, שהקבלת מעמדם של פרנסי הקהל למעמד של דיין היא רק בתחום הסמכויות הנתונות להם כמנהיגי הקהל, ולא מעבר לכך – ראה : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 571, הערה 57.

[32] שו"ת הרשב"ש, תקסו. מבחינה זו אף יפה כוח הקהל מכוח בית דין שהרי בית דין שטעו בשומתם – מכרם בטל ; וראה במפורט : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 573, הערה 70.

[33] שו"ת הרשב"א, ח"ב, רעט.

[34] שו"ת מהר"ח אור זרוע, רכב.

[35] דברים אלה מובאים בבבלי בבא בתרא, ק, א, לענין שונה לחלוטין – רבים שבררו דרך לעצמן, מה שבררו בררו, והיינו גזלה ממש, שהרי אין להם כל דרך שם. כאן משתמשים בביטוי זה לכך שהרוב מוגבל בכוח הכרעותיו שלא לפגוע בזכויות יסוד של המיעוט. וראה : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 618, הערה 272.

[36] שו"ת הרשב"א, ח"ה, קעח.

[37] שו"ת הרשב"א, ח"ג, שצח.

[38] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, פראג, קו, ועוד.

[39] המשך דבריו של המהר"ם מרוטנבורג, שם.

[40] שו"ת ר' אליהו מזרחי, נג, (שם, עמ, קמה-קמו).

[41] שו"ת מהרשד"ם, או"ח, לז ; חו"מ, תכא.

[42] שו"ת דברי ריבות, סח ; רכד.

[43] שו"ת לחם רב, ב ; וכן הוא בשו"ת מהרש"ך לר' שלמה הכהן, ח"ב, צה ; עו. וכנראה שדעה מקובלת היתה, שרק מי שמשלם איזה שהוא מס זכאי להשתתף במניין הקולות – ראה ; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ברלין, תתסה, ותשובת מהר"ם המובאת בשו"ת מהר"י מינץ, ז.

[44] שו"ת צמח צדק, ב.

[45] משנה מנחות, יג, יא.

[46] בבלי מנחות, קד, ב.

[47] בויקרא, ב, א, נאמר :"ונפש כי תקריב קרבן מנחה", וביתר הקרבנות אין המלה נפש מופיעה, כגון (שם, א, יד) : "ואם מן העולה קרבנו...".

[48] והשוה דברי ר' יוסף מטראני, שו"ת מהרי"ט, ח"א, סט : "...אותם שפורעים מס – כולם שווים, העשיר בעשרו והעני ממנו בעניו,... וכל כך יזהר אותו העני על פרוטה שלו, כמו שנזהר העשיר בדינר הנוגע לחלקו, כיוון שהפרעון הוא לפי חשבון ממון".

[49] בהמשך דבריו מקשה ר' מנחם מנדל קרוכמל על מסקנתו זו מדברי הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל ז, סימן ג), ש"קהל שמטילין חרם, אם הוא על עיסקי ממון הולכין אחר רוב הממון... ולא ייתכן שרוב נפשות הנותנים מיעוט המס יגזרו חרם על העשירים כפי דעתם". כדי ליישב מסקנתו הוא עם דברי הרא"ש, מפרש בעל צמח צדק את דברי הרא"ש בדרך פירוש מצמצם,כפי שכך כבר עשה ר' יהושע ולק כ"ץ, סמ"ע, על שו"ע חו"מ, קסג, ס"ק יג. ואלו דברי הסמ"ע:
"ואיכא למימר דלא כתב הרא"ש אחר רוב הממון אלא לעניין שאין רוב הקהל האחרים יכולים לגזור סתם שלא מדעתם, אבל לא כתב שהעשירים המעוטין מחשבין כרוב לגזור חרם על רוב הקהל ; וגם י"ל דס"ל דחשובים כמחצה על מחצה, וצריכין להתפשר יחד בענינים כאלו, וצ"ע". ולכן מסיק בעל צמח צדק שאת הרוב יש להרכיב מתוך רוב מניין ורוב בניין. מאלפת היא דעתו של בעל "חזון איש" שתמה על דברי הרא"ש, ולדעתו יש לילך לפי רוב מנין בלבד. ואלה דבריו (חזון איש, בבא בתרא, סימן ה, סעיף א, עמ' קנד) :" ואם הנידון בהערכת המס שהסכים הציבור לברור זט"ה (=ז' טובי העיר) ורוב הציבור מסכימים על ז' אלו, והעשירים מסכימים על אחרים, לכאורה הדין עם רוב הציבור, ולא מצינו חילוק בין עני לעשיר כיון דכולן פורעין את המס... ומש"כ הרא"ש דלא יתכן דעניים יגזרו חרם על עשירים כדעתם, אינה טענה, דלא כדעתם הם עושים אלא מעריכים ע"פ האמת והיושר לשם שמים, ואם באנו לחשדם שמטילים על העשירים ומסירים מן העניין – כי ניתן כח הרוב לעשירים יש לחשדם להיפוך ! ומכל זה נראה דנידון הרא"ש אינו על הערכת המס ; וצ"ע כונתו ז"ל". וראה עוד דברי ה"חזון איש", שם, עמ' קנד, בפירוש דבריו של ר' ישראל איסרליין המובאים בתרומת הדשן, סימן שדמ.

[50] בבלי חגיגה, כב, א.

[51] ראה : המשפט העברי, כרך ב, עמ. 805 ואילך.

[52] שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן ה ; כלל ו, סימן ז. וראה דברי ר' שמואל די מדינה (שו"ת המהרשד"ם, יו"ד, קיז) לעניין
דברי רא"ש אלה : "ונראה לעניות דעתי דאפשר לומר דאפילו הרא"ש דנקיט קרא דאחרי רבים, לאו למימרא דבדבר הרשות (=ראה שם, דהפסוק אחרי רבים להטות חל רק "בדבר הנוגע לקיום תורה או מצוה כסנהדרין ותשעה חנויות") חייבים אנו לילך אחר הרוב מן התורה, רק אסמכתא בעלמא, משום דאיכא למימר דסברא הוא, כיון שהתורה אמרה שנלך אחר הרוב בדבר תורה, סברא הוא דבכל דבר שיפול מחלוקת בין רבים שנלך אחר הרוב".

[53] תשב"ץ, ח"א, קכג.

[54] שו"ת לב שמח, לר' אברהם אליגרי, חו"מ, ה.

[55] שו"ת מהרי"ק , קעט (תשובה ראשונה, דפוס לעמבערג ; בדפוס ווארשא – סימן קפא). המהרי"ק, שם, משתמש בפסוק בלשון מליצה : "דרכי ה' (במשלי ג, יז, נאמר 'דרכיה') דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום". ואין זו טעות דפוס, כי כך הנוסח גם בדפוס ראשון של המהרי"ק, ויניציא, שנת רע"ט.

[56] ראה למשל : שו"ת מהרשד"ם, או"ח, לז, וחו"מ, תכא (הובא לעיל ליד הערה 41), שמנמק בין היתר, דעתו, שלקולו של עשיר יש משקל יותר גדול מלקולו של עני משום שאם לא נאמר כך "אין זה דרכי נועם". חכמים אחרים, כפי שראינו לעיל, אינם סוברים כדעת המהרשד"ם בדבר ערך הקול של מי שאינו בעל אמצעים ; על כרחנו שחלוקים הם בסברתם במשמעות הביטוי "דרכי נועם". ולענין סברתו של המהרי"ק השוה דברי הרשב"ש, אשר הובאו לעיל ליד הערה 32.

[57] שו"ת הריב"ש, שצט.

[58] ראה לעיל, ליד הערה 37 ואילך.

[59] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, שכז. וכן פסקו המהריב"ל, המהרי"ט ואחרים. ראה : M. Elon, Principles of Jewish Law, Jerusalem 1975, “Conflicts of Laws”. P. 717 ff.

[60] ראה על כל זה במפורט : המשפט העברי, כרך א, עמ. 65 ואילך.

[61] ציינו כאן לדוגמאות אחדות בהן אומץ העקרון שדין מנהיגי הצבור כדין דיינים. כן מצויים פסקי דין המבססים עקרונות נוספים בתחום המשפט המינהלי על מקורות המשפט העברי. דרך משל : בענין זכות הטעון – ראה בפסקי הדין המובאים בהערה הבאה ; בענין חובת ההנמקה המוטלת על הרשות המינהלית וזכות האזרח לעיין במסמכי הרשות הציבורית – ראה בג"ץ 142/70, שפירא נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, ירושלים, פד"י, כה (1), עמ. 325, בעמ. 333-335.

[62] בג"צ 290/65, אלתגר נ' ראש העיריה ועירית רמת-גן, פד"י כ (1), עמ. 29. בפסק הדין, מובאים, בין היתר (בעמ' 39-40), דברי ר' משה איסרליס, בעל המפה על השלחן ערוך (שו"ת הרמ"א, קח):"ולכן פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלא שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה שמוע בין אחיכם. ואף כי דבר זה פשוט, נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול : מי הגיד לך כי ערום אתה. וכן לקין אמר לו : אי הבל אחיך, כדי לשמוע טענותיו. קל וחומר להדיוט ! וכזה דרשו חז"ל ממה שנאמר : ארדה נא ואראה – לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו, ומינה – כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על כל פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה...". וראה עוד : בג"ץ 3/58, 9/58, ברמן נ' שר-הפנים, פד"י, יב, עמ. 1493, בעמ. 1507 ; בג"ץ 295/72, בכר נ' בית הדין הרבני האזורי ברחובות, פד"י, כז (1), עמ. 568, בעמ. 572-573.

[63] בג"צ 24/66, מלכה נ' סרי לוי, פד"י כ (1), עמ. 651, בעמ. 657.

[64] בג"צ 311/65, מרציאנו נ' ועדת הבחירות למועצה מקומית אופקים, פש"י, יט (3), עמ. 393, בעמ. 396-398.

[65] תיק 1390/כ"ו הסתדרות אגודת ישראל ופועלי אגודת ישראל, רחובות נ' מפד"ל, סניף רחובות, פד"ר, כרך ו, עמ. 166.

[66] שם, ערעור/תשכ"ז/96, המפלגה הדתית לאומית ברחובות נ' הסתדרות אגודת-ישראל ברחובות והסתדרות ועלי אגודת ישראל ברחובות, פד"ר, כרך ו, עמ. 173, בעמ. 176, בתחתית העמוד.

[67] שם, בעמוד 181.

[68] ראה במפורט : המשפט העברי, כרך א, עמ. 74 ואילך.

[69] אחד משלושת הדיינים החתומים על פסק הדין שבשו"ת מהר"ח אור זרוע, רכב ; הובא לעיל ליד הערה 34.

[70] גולה ונכר, חלק א, עמ. 518.

עוד בנושא